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篇(1)

    1996年陳先生與某公司定立了無固定期限的勞動合同，工作崗位為該公司副總經(jīng)理。2000年5月，由于陳先生所擔(dān)任公司副總經(jīng)理一職的聘用期業(yè)已屆滿，經(jīng)公司第二屆董事會決定，不再聘用陳先生擔(dān)任副總經(jīng)理一職，要求陳先生交接工作完畢后，回家等候公司通知，并自2000年6月起停發(fā)陳先生工資，陳先生多次與公司協(xié)商未果，逐訴至勞動爭議仲裁委員會。他要求與原單位解除勞動合同，并由原單位賠償自己相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。

    而陳先生原單位認(rèn)為，第二屆董事會決定，不再聘用陳先生擔(dān)任副總經(jīng)理一職，要求他辦理交接工作，陳先生遲遲不交接工作，使單位正常業(yè)務(wù)無法開展，給公司造成了一定經(jīng)濟(jì)損失。所以該公司自2000年6月起停發(fā)陳先生工資，直至他交接工作完畢，并承擔(dān)給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失后，公司再給陳先生安排工作崗位及適當(dāng)?shù)墓ぷ鳌?/p>

    律師意見：勞動合同作為用人單位與勞動者雙方簽訂的合法文件，具有真實性、有效性、強(qiáng)制履行性。由該公司所約定的雙方的權(quán)利義務(wù)，必須得到雙方的共同認(rèn)可和嚴(yán)格履行。作為用人單位，不再聘用陳先生擔(dān)任副總經(jīng)理一職后就應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動合同的約定及時調(diào)整陳先生的工作崗位，支付陳先生相應(yīng)的工資。而用人單位卻沒有認(rèn)真履行勞動合同，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，陳先生有權(quán)向用人單位提出解除勞動合同并獲得相應(yīng)賠償。

    仲裁裁決：2000年5月，用人單位依法定程序召開董事會并決定不再聘用陳先生擔(dān)任副總經(jīng)理一職，此決定合法有效。但用人單位決定不再聘用陳先生擔(dān)任副總經(jīng)理職務(wù)后，沒有及時安排工作崗位，并按此崗位標(biāo)準(zhǔn)支付陳先生相應(yīng)的工資，此行為不當(dāng)。經(jīng)調(diào)解無效，仲裁委對陳先生要求與用人單位解除勞動合同的申訴請求予以支持，并裁決用人單位一次性發(fā)給陳先生生活補(bǔ)助費若干。

篇(2)

論文摘要：無固定期限勞動合同制度具有保護(hù)勞動者合法權(quán)益的重要價值，但相關(guān)規(guī)定的缺陷使該制度的價值無法實現(xiàn)。為了維護(hù)穩(wěn)定的勞動關(guān)系，保障經(jīng)濟(jì)秩序的良好運作，必須完善我國的無固定期限勞動合同制度。

無固定期限勞動合同，是指勞動合同雙方當(dāng)事人只約定合同的起始日期，不約定終止日期的勞動合同。無固定期限勞動舍同制度的建立扣完善，能夠有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的良好運行。但由于我國對無固定期限勞動合同制度的相關(guān)規(guī)定過于簡單粗糙，缺乏可操作性，難以實現(xiàn)立法目的。本文擬從探討無固定期限勞動合同制度的價值入手，分析我國現(xiàn)行無固定期限勞動合同制度的缺陷，重構(gòu)我國的無固定期限勞動合同制度。以期對中國無固定期限勞動合同制度的完善有所裨益。

一、無固定期勞動合同制度的價值

(一)無固定期限勞動合同制度能夠更有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益

勞動法的重要目的之一就是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，具體的勞動法律制度的設(shè)計都要符合這一立法目的。同樣。無固定期限勞動合同制度也不例外，它則更多地表現(xiàn)出對勞動者的關(guān)懷。勞動關(guān)系具有平等關(guān)系、隸屬關(guān)系的雙重屬性，勞動者和用人單位在確立、變更或終止勞動關(guān)系時，二者是平等的，但一旦勞動關(guān)系確立，勞動者就從屬于用人單位，聽從用人單位的指揮和調(diào)度，具有管理和被管理、支配和被支配的隸屬關(guān)系。不僅如此，單個的勞動者和用人單位的人力、財力相比較，勞動者始終是處于弱者的地位，而弱者合法權(quán)益又往往更容易受到侵害。鑒于此，必須從立法上改變這種不均衡的地位，從立法上扶助弱者，使勞動者有更多的手段抗衡用人單位，避免合法權(quán)益受到侵害?！傲⒎ㄕ呓o予一種利益的保護(hù)就在于確立某種重大意義的法律規(guī)則”。完善的無固定期限勞動合同制度則更具有這一價值，其制度設(shè)計的初衷就是保護(hù)勞動者合法權(quán)益，限制用人單位對勞動者合法權(quán)益肆意侵犯，如《勞動法》第20條第2款規(guī)定：“……如果勞動者提出訂立無固定期的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同”，也就是說，把訂立無固定期限勞動合同的主動權(quán)授予了勞動者，而用人單位則無此權(quán)利。同時，該法還規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同是一種強(qiáng)行性、義務(wù)性法律規(guī)則，用人單位必須履行義務(wù)規(guī)定。同樣，《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第2O條第2款規(guī)定：“無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動合同時用人單位應(yīng)承擔(dān)支持給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，”亦是純粹地從保護(hù)勞動者合法權(quán)益、制約用人單位考慮的，勞動者從此規(guī)定中只能獲得利益，而用人單位無從獲得任何利益。只能就此承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。

(二)無固定期限勞動合同制度有利于提高用人單位的經(jīng)濟(jì)效益

權(quán)利是為了保護(hù)一定利益的法律手段，無固定期限勞動合同制度具有保護(hù)勞動者合法權(quán)益的制度價值，但不僅僅如此，根據(jù)利益相關(guān)原則，用人單位通過無固定期限勞動合同制度同樣能夠獲得自己的利益，盡管勞動者和用人單位在具體利益上存在著矛盾和沖突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。

無固定期限勞動合同制度把勞動者在同一用人單位工作一定年限以上，作為勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的必備條件之一，實際上是把勞動者對用人單位的前期貢獻(xiàn)與其以后的職業(yè)保障相聯(lián)系起來，這樣就使勞動者無需擔(dān)心自己“黃金年齡”過后的再就業(yè)問題，解除了后顧之憂。同時，企業(yè)的好壞與勞動者的利益休戚相關(guān)，勞動者既然可能要長期地與企業(yè)維持勞動關(guān)系，其必然要盡可能地發(fā)展其潛能，無固定期限的勞動合同既穩(wěn)定了勞動關(guān)系，“使勞動者對企業(yè)有了歸屬感、認(rèn)同感，叉使勞動者從企業(yè)的長遠(yuǎn)利益考慮自己的要求、行為，與企業(yè)同舟共濟(jì)”，就可以極大地提高其積極性和創(chuàng)造性。市場經(jīng)濟(jì)是競爭的經(jīng)濟(jì)，競爭其實是人的競爭，競爭的結(jié)果是優(yōu)勝劣汰。勞動者是生產(chǎn)力中最活躍的決定性因素，只有充分發(fā)揮勞動者在勞動過程中的主觀能動性，才能夠在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中有效地提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益。

(三)無固定期限勞動合同制度可以保障經(jīng)濟(jì)秩序的晟好運行

秩序“意指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。男一方面，無序(d rder)則表明存在著斷裂(或非連續(xù)性)和無規(guī)則性的現(xiàn)象”。建立穩(wěn)定的社會秩序是現(xiàn)代化社會的普遍要求，“凡是人類建立了政治或社會組織的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式”。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同樣需要經(jīng)濟(jì)秩序，尤其是良性運行的經(jīng)濟(jì)秩序。良性的經(jīng)濟(jì)秩序一方面要求經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是一致連續(xù)的，各種主體的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能中斷，各種主體之間不能產(chǎn)生糾紛。

無固定期限勞動合同制度的建立和完善則具有保障經(jīng)濟(jì)秩序良好運行的價值，一方面通過規(guī)范勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，充分發(fā)揮其主觀能動性，提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益，使二者達(dá)到利益的一致性，形成穩(wěn)定和諧的經(jīng)濟(jì)秩序：另一方面，叉可以減少糾紛，不致于因仲裁或訴訟而中斷勞動關(guān)系，進(jìn)而破壞經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，增大社會成本，導(dǎo)致整個社會財富的減少。

二、我國勞動法中存在的相關(guān)問題及其法理分析

無固定期限勞動合同制度之價值的實現(xiàn)取決于該制度的建立和完善，但我國現(xiàn)行的勞動法相關(guān)規(guī)定對該制度的設(shè)計存在著諸多不足之處，難以實現(xiàn)其價值。

(一)無固定期限勞動合同的條件規(guī)定過于粗糙，難以達(dá)到保護(hù)勞動者舍法權(quán)益之目的根據(jù)相關(guān)勞動法之規(guī)定，無固定期限勞動合同的簽訂存在著兩種情況，其條件也不大相同。其一是《勞動法》第2O條第2款規(guī)定的情況，條件有三：一是勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿1O年以上，二是當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同，三是勞動者提出訂立無固定期限勞動合同；其二是《意見》第20條第1款之規(guī)定，該種情況的條件比較簡單，勞動者和用人單位只要達(dá)成一致，就可以簽訂無固定期限勞動合同。但兩種情況的不同之處是，第一種情況是條件具備，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同，是強(qiáng)制性規(guī)定，第二種情況是條件具備，就可以簽訂無固定期限勞動合同，則是任意性規(guī)定。

無固定期限勞動合同對勞動者直接利益的保護(hù)是顯而易見的，對用人單位則表現(xiàn)為更多的限制，因為一旦簽訂了無固定期限勞動合同，只要不出現(xiàn)勞動法第25條、第26條、第27條規(guī)定的情形，用人單位就不能單方解除勞動合同。事實上，由于趨利避害的本性．用人單位總要用盡一切手段擺脫對其的種種限制，但其違背法律強(qiáng)行性規(guī)定的行為是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地擺脫限制，而利用法律漏洞擺脫對其限制則是最佳的選擇。

上述簽訂的兩種情況下的無固定期限勞動合同，第二種情況更多地體現(xiàn)了意思自治原則，只要不是屬于無效勞動合同的情況，就應(yīng)當(dāng)是有效的，對雙方來說是公平的，不存在對用人單位的限制，用人單位無需擺脫什么限制。但第二種情況則對用人單位的限制意圖比較明顯，似乎主動權(quán)更多地操在勞動者手中，用人單位只能從該種情況中擺脫對其限制，由被動變?yōu)橹鲃?，而立法的不完善又給了用人單位以可乘之機(jī)．其不完善之處就在于對簽訂無固期限勞動合同的條件規(guī)定過于簡單、粗糙，使用人單位具有了規(guī)避法律的可能。具體來說有以下兩點：一是規(guī)定勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿1O年以上。用人單位為了擺脫該條件對其限制，與勞動者簽訂勞動合同時就不再簽1O年以上的勞動合同．即使該單位確實需要某一勞動者，其考慮以后的成本(如長期支付養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育等保險費用)和客觀情況的變化，只與勞動者簽訂最接近1O年的勞動合同，就徹底擺脫了該條件對它的限制，把主動權(quán)掌握在自己手中；二是規(guī)定當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同。在具備上一條件的情況下，用人單位為了避免該條件對其限制，可采取如下策略：在盡可能地簽訂長期勞動合同的情況下，最后不同意續(xù)廷勞動合同，結(jié)果根本不可能簽定無固定期限勞動合同同時有關(guān)規(guī)定叉對該條件進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，如《勞動部關(guān)于若干條丈的說明》第20條規(guī)定：本條件的“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意延續(xù)的，并非指原固定工同意而一律簽訂無固定期限的勞動合同。該兩點不完善之處導(dǎo)致主動權(quán)完全掌握在用人單位手中，使“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”的條件虛設(shè)，難于達(dá)到無固定期限勞動制度設(shè)立的目的=

(二)立法規(guī)定的“連續(xù)工作滿l(1年以上”的期限過長

勞動者在同一用人單位工作的時間越長，其“黃金年齡”越少，甚至完全喪失，對其以后到其他單位就業(yè)越困難我國勞動法規(guī)定“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿lO年以上”，勞動者基本上完全渡過了“黃金年齡”，如果其它條件不成就，勞動者就無法與原單位簽訂無固定期限勞動合同，這樣，勞動者就面臨重新就業(yè)，而由于其年齡優(yōu)勢的喪失、精力的不濟(jì)，在我國農(nóng)村剩余勞動力大量存在，城市職工大量下崗的國情下，其就業(yè)機(jī)會就微乎其微．

世界上許多國家和地區(qū)也將勞動合同作有固定期限和無固定期限之分，但都不僅明確規(guī)定，以簽訂無固定期限勞動合同為主，有固定期限勞動合同只有在法定條件下才能簽訂，在沒有明確是何種勞動合同的情況下，椎定為無固定期限勞動合同，而且有固定期限勞動合同的期限不能過長，期滿后轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同。如《法國勞動法典》規(guī)定，定期勞動合同自其簽訂時，就應(yīng)當(dāng)明確合同的到期日期。且合同的最長期限不得超過l8個月，在任何情況下，不超過24個月。

(三)無固定期限勞動合同的主體適用范圍不夠現(xiàn)實和缺乏公平，不利于糾紛的解決用人單位和勞動者是無固定期限勞動合同的主體，按照我國相關(guān)規(guī)定，用人單位包括企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、事業(yè)組織和個體經(jīng)濟(jì)組織，勞動者有固定工和臨時工之分。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)有的無固定期限勞動合同對適用范圍的規(guī)定有以下兩點不足之處：一是個體經(jīng)濟(jì)組織適用于無固定期限勞動合同制度顯得不現(xiàn)實，因為個體經(jīng)濟(jì)組織是以個人或家庭勞動為基礎(chǔ)，和其它用人單位相比，其資金較少，規(guī)模較小、招收的勞動音較少(《意見》第1條明確指出雇工在7人以下)，工作性質(zhì)多是以體力勞動為主，技術(shù)要求不高，且又隨時發(fā)生變化。如果讓其適用無固定期勞動合同制度，不出現(xiàn)勞動法第25條、第26條、27條情形下，讓少數(shù)的勞動者與用人單位長期保持勞動關(guān)系，就會妨礙個體經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)展。事實上，個體經(jīng)濟(jì)組織很少與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，即使簽訂也不可能得到保障；二是對不同的勞動者適用無固定期限勞動合同給予不同的對待，則缺乏公平性，叉使糾紛的裁判者缺乏可操作性。根據(jù)勞動部的實施中有關(guān)勞動合同問題的解答》第三項關(guān)于固定工簽訂勞動合同的問題和《勞動部辦公廳對的復(fù)函》第一項關(guān)于臨時工訂立無固定期勞動合同問題之規(guī)定，在適用無固定期限勞動合同時，區(qū)分固定工和臨時工，固定工叉分為工作時間較長、距離退休年齡10年以內(nèi)和以外的老職工，適用的條件又有所區(qū)別，這對臨時工和距離退休年齡10年以外的老職工是很不公平的，又加上勞動法的籠統(tǒng)規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，勞動爭議仲裁委員會和人民法院裁決時要么無所適從，要么憑著各自己的理解進(jìn)行裁決，不同的裁決者對同一糾紛會作出不同的裁決甚至互相矛盾的裁決。

三、完善我國無固定期限勞動合同制度的構(gòu)想

第一，把“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿lO年以上”修改為“勞動音在同一用人單位連續(xù)工作滿2年以上”這樣一方面可以防范用人單位簽訂過長的有期限勞動合同以規(guī)避法律，并且用人單位一般不會簽訂2年以內(nèi)的有期限勞動合同來規(guī)避法律，因為2年內(nèi)勞動者剛剛轉(zhuǎn)為熟練工，熟練工和初就業(yè)者對用人單位的效益是大大不同的．短期頻繁地更換勞動者對用人單位是大為不利的；另一方面也與國際上的多數(shù)國家的勞動法相接軌，使我國的勞動者在外資企業(yè)中取得較多的權(quán)益，也符合對等原則。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】無固定期限勞動合同；認(rèn)識誤區(qū)；立法完善

從世界范圍來看，許多國家為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，以實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置，都特別注重與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。那么，什么是無固定期限勞動合同呢？“一般認(rèn)為無固定期限勞動合同又可以稱為不定期勞動合同，它沒有明確規(guī)定合同的有效期限，勞動關(guān)系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內(nèi)和的存在期限內(nèi)存在，只有符合法定或約定的條件情況下，勞動關(guān)系才終止。”從以上定義可以看出，無固定期限勞動合同的穩(wěn)定性較強(qiáng)，對于維護(hù)勞動者合法利益，增強(qiáng)其歸屬感和穩(wěn)定感極為有利。

一、我國無固定期限勞動合同制度概述

我國從建國初期逐漸形成了固定工用工制度，固定工勞動合同就是沒有固定期限的勞動合同。長期以來，固定工是我國用工制度的主要形式，在保障勞動者就業(yè)和社會主義建設(shè)方面發(fā)揮了重要作用。但是固定工用工制度存在著統(tǒng)得過死，包得過多，能進(jìn)不能出等弊端。因此，這種形式的無固定期限的固定工用工制度逐步被普遍的勞動合同制所取代，無固定期限勞動合同制度是其中之一，《勞動法》第20條第2款規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”。這樣規(guī)定的目的是為了避免職工在“黃金年齡段”過后，被單位即行辭退，同時，也是為了適當(dāng)照顧老職工，以進(jìn)一步保護(hù)勞動者的權(quán)益。

隨后，在勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干的意見》中，又對此做出了進(jìn)一步的規(guī)定：“無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，用人單位和勞動者只要達(dá)成一致，無論初次就業(yè)的，還是由固定工轉(zhuǎn)制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，我們可以將訂立無固定期限勞動合同分為兩種情形：第一，由勞動者單方首先提出訂立。這種情形下，必須滿足“勞動者必須在同一用人單位連續(xù)工作10年以上”這一大前提，否則用人單位有權(quán)拒絕。第二，用人單位和勞動者雙方自愿一致簽訂無固定期限勞動合同，可不受“勞動者必須在同一用人單位連續(xù)工作10年以上”的限制。這一規(guī)定，體現(xiàn)了勞動契約自由和當(dāng)事人意思自治原則，擴(kuò)大了簽訂無固定期限勞動合同的范圍，具有積極意義。

我國規(guī)定無固定期限勞動合同的立法原意值得肯定，但是，由于立法規(guī)定簡單寬泛，細(xì)化性不強(qiáng)，缺乏可操作性，使勞動關(guān)系雙方容易造成認(rèn)識誤區(qū)，實踐中難以操作的同時，也使某些用人單位輕而易舉采取種種“合法形式”規(guī)避立法規(guī)定，使立法初衷遭到了嚴(yán)重違背，甚至侵害了勞動者的合法權(quán)益。

二、認(rèn)識誤區(qū)和實踐中的一些問題

（一）認(rèn)識誤區(qū)

在認(rèn)識誤區(qū)當(dāng)中，由于當(dāng)前關(guān)于無固定期限勞動合同的訂立的相關(guān)法規(guī)和司法解釋較多，因此比較突出的是在有關(guān)無固定期限勞動合同的變更和解除之上。

由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認(rèn)識，不少人認(rèn)為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，不能變更的。這種觀點并不全面，我國《勞動法》第17條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！睙o固定期限勞動合同也是不同種類的勞動合同之一，跟其他勞動合同類型一樣，也適用《勞動法》的協(xié)商變更原則。按照勞動法的規(guī)定，只要雙方當(dāng)事人平等自愿協(xié)商，是可以協(xié)商變更合同期限的，即有固定期限勞動合同可以變更為無固定期限勞動合同，反之，無固定期限勞動合同也可以變更為有固定期限勞動合同。并且除了合同期限以外，無固定期限勞動合同的當(dāng)事人還可以就工作、勞動報酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責(zé)任等方面協(xié)商，進(jìn)行變更。

篇(4)

一、無固定期限合同制度概述

按照我國法律對合同有效期限的要求不同，勞動合同可以劃分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者明確約定合同終止時間的勞動合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。無固定期限勞動合同，又叫不定期勞動合同，是指“沒有明確規(guī)定合同有效期限，勞動關(guān)系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內(nèi)和企業(yè)的存在期限內(nèi)持續(xù)存在，只有在符合法定或約定條件的情況下，勞動關(guān)系才可終止”①的合同。無固定期限合同的根本意旨在于保證雇傭安定與就業(yè)穩(wěn)定之間的自由選擇和均衡。無固定期限勞動合同的雙方都有權(quán)選擇勞動合同效力存續(xù)與否的權(quán)利，這樣雙方都會考慮破壞合同關(guān)系所帶來的利益損失而更傾向于履行合同以保持穩(wěn)定的勞動關(guān)系。但定期勞動合同的勞動者的選擇余地甚微。為了保證勞動力不受過度剝削，法律嚴(yán)格限制用人單位的解雇權(quán)即限制定期勞動合同的解約權(quán)行使，由此來保證勞動關(guān)系的穩(wěn)定。②無固定期限合同具有合同不約定存續(xù)期限、較高的穩(wěn)定性和強(qiáng)制性等特征。

具體在我國《勞動合同法》中的體現(xiàn)就是在第14條第2款規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同:(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(3)連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者無本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的;(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者己訂立無固定期限勞動合同。

二、我國無固定期限合同制度的缺陷分析

（一）法律上作為弱勢群體的勞動者是一個類概念，但實踐中的勞動者是分為不同階層的。較高層級的勞動者往往處于供不應(yīng)求的狀態(tài)，用人單位為了留住人才，自然愿意與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。而較低層級的勞動者則處于供過于求的狀態(tài)，用人單位可以頻繁地更換勞動者。由此可見，由于勞動力市場的供求狀況導(dǎo)致《勞動合同法》中關(guān)于訂立無固定期限勞動合同情形的規(guī)定僅能適用于較高層級的勞動者，而此種適用并非基于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而是在勞動者自身工作能力和工作業(yè)績得到用人單位認(rèn)可的前提下，用人單位做出的自愿選擇?！秳趧雍贤ā返?4條相當(dāng)于設(shè)計了一個勞動合同期限的臨界點，其臨界條件為“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的”。資方為了避免簽訂無固定期限勞動合同，就會對中、低端勞動力用工合同限定在10年以內(nèi)和一次續(xù)約，使本來可使用的勞動力面臨再擇業(yè)風(fēng)險。而中、低階層勞動力群體正是最需要保護(hù)的。因此，該條款雖然旨在強(qiáng)化對弱勢勞動者群體的保護(hù)，但實為無效率條款。

（二）連續(xù)的含義和計算不明確。關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定中有兩個“連續(xù)”，一是連續(xù)工作滿十年;二是連續(xù)訂立兩次固定期限合同，但何為“連續(xù)”?如果在中間斷開一定的時間是否為不連續(xù)?是否可以以此不適用或規(guī)避法律的規(guī)定?實踐中用人單位以此做法規(guī)避勞動法的情況也并不鮮見。同時關(guān)于十年的計算以及十年的長度問題。有的人認(rèn)為，連續(xù)工作滿十年，勞動者可以要求簽訂無固定期限合同是新的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)自實施之日起開始執(zhí)行，十年的計算也應(yīng)當(dāng)如此，另外，在先后不同單位中的年限能否合并計算也不明確“十年”長度的規(guī)定也是延續(xù)了勞動法的規(guī)定，顯得過長，與合同期限的其他規(guī)定不相適應(yīng)。

（三）無固定期限合同解除條件過緊。勞動合同法將無固定期限合同的解除條件設(shè)置與固定期限合同一樣的解除條件，使得這一制度在進(jìn)口上較寬，在出口上則較緊，一定程度上加大了用人單位的抵觸和為難情緒，難以調(diào)動其積極性。

三、完善我國無固定期限制度的建議

（一）從長遠(yuǎn)看，我國未來訂立無固定期限勞動合同的法定條件應(yīng)該是針對不同的工作崗位做出規(guī)定。我國可以根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體情況，在法律中分別規(guī)定適用無固定期限勞動合同和適用固定期限勞動合同的工作崗位，從而有效地防止用人單位針對目前《勞動合同法》的規(guī)定實施的規(guī)避行為。有的學(xué)者擔(dān)心無固定期限勞動合同會加大企業(yè)的生產(chǎn)成本，損害企業(yè)的利益，筆者認(rèn)為，效率不應(yīng)當(dāng)以公平為代價，企業(yè)的利益也不能以犧牲勞動者的利益換取。我國勞動密集型企業(yè)和中小企業(yè)大多數(shù)屬于微利經(jīng)營，相當(dāng)一部分處于虧損邊緣。這種情況既是由勞動密集型產(chǎn)業(yè)和中小企業(yè)自身的特點決定的，同時也與外部環(huán)境有關(guān)。一方面我國中小企業(yè)的稅負(fù)過重，而且稅收之外的各種亂收費、亂攤派、亂罰款在各地程度不同地存在;另一方面，近年來壟斷行業(yè)通過控制能源、原材料、基礎(chǔ)材料等價格，利潤大幅度增加，侵蝕了其他行業(yè)企業(yè)的利潤，使得大多數(shù)非壟斷行業(yè)企業(yè)特別是勞動密集型企業(yè)和中小企業(yè)的經(jīng)營處于困難境地。解決這個問題不應(yīng)當(dāng)是犧牲勞動者的利益，而應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面解決問題:一是通過減稅來減輕企業(yè)負(fù)擔(dān);二是下決心打破壟斷，深化國有企業(yè)特別是壟斷行業(yè)國有企業(yè)的改革，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境;三是加大政府對中小企業(yè)的支持力度，對中小企業(yè)、勞動密集型企業(yè)、個體企業(yè)實行普遍的稅費減免、社保補(bǔ)貼，對就業(yè)困難人員實行普遍的社保政府負(fù)擔(dān)等。

（二）限制固定期限合同，引導(dǎo)用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。從各國的立法及實踐經(jīng)驗看，對固定期限合同進(jìn)行必要的限制，擴(kuò)大無固定期限勞動合同并使之成為常態(tài)合同是穩(wěn)定勞動關(guān)系，促進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要內(nèi)容。而《勞動合同法》對固定期限合同的規(guī)定顯然還比較簡單、籠統(tǒng)，建議應(yīng)從以下方面予以完善: (1)規(guī)定固定期限的最長期限?？紤]到我國還不可能像其他國家和地區(qū)那樣在適用范圍上嚴(yán)格限制固定期限合同，在限制固定期限合同次數(shù)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)限制其簽訂的最長期限，以避免用人單位只簽一次較長期限即終止合同。最長期限可參考德國和結(jié)合我國的實際情況，定為四年較為適當(dāng)。(2)立法應(yīng)當(dāng)明確《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定，取消“續(xù)訂”二字，明確規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定期限合同的，只要勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位就應(yīng)當(dāng)簽訂。如此規(guī)定，有利于減少不必要的爭議和困惑，符合其他市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的一般做法，使法律的規(guī)定能夠得以落實。明確“連續(xù)”和“十年”的計算。

（三）適當(dāng)放松無固定期限合同的解除條件。用人單位不愿訂立無固定期限勞動合同，還有一個重要的原因是與無固定期限合同的解除條件有關(guān)。應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的經(jīng)驗，在引導(dǎo)實行無固定期限合同的同時，還應(yīng)適當(dāng)放寬無固定期限合同的解除條件，使其與有固定期限合同的解除有所區(qū)別，這樣既能保證公平又能兼顧效率，使勞動關(guān)系保持活力。

四、總結(jié)

無固定期限合同是我國勞動合同法的重要組成部分，關(guān)系到維護(hù)千百萬勞動者的基本權(quán)益和切身利益，關(guān)系到人民生活、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會安定。在我國市場經(jīng)濟(jì)配制改革進(jìn)程中，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的多元化和社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，整個社會經(jīng)濟(jì)處于轉(zhuǎn)型時期，無固定期限合同問題亦不樂觀地擺在所有國民的面前。因此我們我國進(jìn)行一番周密的研究，認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒國際上的成功經(jīng)驗。在既遵循無固定期限的通行原則和其的內(nèi)在規(guī)律，又立足于我國社會主義初級階段的基本國情的基礎(chǔ)上，使無固定期限合同不僅不會使企業(yè)的用人制度陷于僵化，反而能起到吸引人才、穩(wěn)定職工隊伍，增強(qiáng)勞動者與企業(yè)的互信和凝聚力，促進(jìn)企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展的作用。

注釋：

篇(5)

第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。

第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。

第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;

(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

(三)勞動合同期限;

(四)工作內(nèi)容和工作地點;

(五)工作時間和休息休假;

(六)勞動報酬;

(七)社會保險;

(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù);

(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等其他事項。

第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過三個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。

第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;

(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議

仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

篇(6)

關(guān)鍵詞：規(guī)避；無固定期勞動合同；動因；對策

中圖分類號：D922.52 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673－291X（2011）02－0064－02

2008年生效的《勞動合同法》對無固定期限勞動合同制度進(jìn)行了突破性規(guī)定，受到社會各界的廣泛關(guān)注，引起極大的爭議。《勞動合同法》中的無固定期限勞動合同的實施改變了傳統(tǒng)的短期雇傭模式，不僅有利于增強(qiáng)勞動者對用人單位的認(rèn)同感和信任感，也有利于促進(jìn)企業(yè)不斷改進(jìn)經(jīng)營管理，增加收益。但由于在實踐中存在對無固定期限勞動合同的種種誤解，出現(xiàn)了華為公司集體辭職，沃爾瑪突擊裁員，政協(xié)委員張茵、經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常建議取消無固定期限勞動合同等事件，顯現(xiàn)了人們對無固定期限勞動合同制度的困惑和誤讀。本文以企業(yè)規(guī)避無固定期限勞動合同制度的現(xiàn)象為切入點，在分析歸納企業(yè)規(guī)避行為動因的基礎(chǔ)上，對加強(qiáng)我國無固定期限勞動合同制度保護(hù)提出建議。

一、無固定期限勞動合同的法律界定

勞動合同也稱“勞動契約”，是勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系時所訂立的合同。勞動合同是勞動關(guān)系的核心，一切勞動關(guān)系均建立在勞動合同之上，并由此而展開。我國按合同期限可以將勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。其中，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。除法律、法規(guī)有規(guī)定外，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定合同變更、解除的條件。只要法定的條件未出現(xiàn)，勞動關(guān)系就一直存續(xù)。無固定期限并非指永遠(yuǎn)，而是指勞動關(guān)系可以在勞動者的法定勞動年齡內(nèi)和企業(yè)存續(xù)期限內(nèi)無期限存續(xù)，只有在符合法定的合同解除條件出現(xiàn)時，勞動關(guān)系才可終止。無固定期限勞動合同制度是勞動合同制度的一項重要內(nèi)容，充分體現(xiàn)了公法對私法的干預(yù)，它在勞動者與用人單位之間的利益平衡上有著其獨特的作用。目前，無固定期限勞動合同已成為西方國家勞動制度通例[1]。

二、企業(yè)規(guī)避無固定期限勞動合同的具體表現(xiàn)

在《勞動合同法》剛剛頒布之時，就有很多企業(yè)認(rèn)為此法中的無固定期限勞動合同制度只是為了維護(hù)勞動者利益而訂立，對用人單位有百害而無一益，并針對此制度采取對應(yīng)措施。2008年1月1日《勞動合同法》實施后，各用人單位紛紛想方設(shè)法規(guī)避該制度，以防企業(yè)利益受損。用人單位的規(guī)避行為主要有如下方面。

（一）工齡清零

規(guī)避行為中最引人注目的是華為7 000員工請辭事件。深圳華為技術(shù)有限公司是國內(nèi)知名IT企業(yè)。 2007年9月華為通過了鼓勵員工辭職的方案，要求工作滿8年的員工在《勞動合同法》正式實施之前辦理自動辭職手續(xù)，工齡清零，以規(guī)避無固定期限勞動合同制度，共計有超過7 000名老員工辦理了相關(guān)手續(xù)。這就是轟動一時的華為“辭職門”事件[2]。雖然華為公司對員工進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)償，并一再否認(rèn)這是為了規(guī)避《勞動合同法》，但我們不難看出，華為公司的此種做法和《勞動合同法》無固定期限勞動合同制度的實施關(guān)系緊密。華為“辭職門”事件影響巨大，被眾多民企仿效。

（二）突擊裁員

同樣規(guī)避無固定期限勞動合同制度的還有沃爾瑪。從2007年10月末開始，沃爾瑪全球采購中心上海分部的部分員工就陸續(xù)收到了解聘的通知。與此同時，沃爾瑪深圳、上海、莆田、東莞四個分部的全球采購中心被全部裁撤。而沃爾瑪對這些解聘和裁撤行為沒有給出任何合理理由。雖然沃爾瑪中國區(qū)負(fù)責(zé)人聲稱此次裁員只是沃爾瑪采購系統(tǒng)正常的人動，但一般認(rèn)為沃爾瑪公司此次突擊裁員主要是為了規(guī)避《勞動合同法》無固定期限勞動合同制度[3]。

（三）勞務(wù)派遣

數(shù)據(jù)顯示，很多企業(yè)，包括航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的大型國企，紛紛在2007年底前突擊把一些員工改為勞務(wù)派遣。有的甚至讓勞務(wù)公司公開競標(biāo)，以求把企業(yè)的成本和責(zé)任壓到最小。這些做法遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越勞務(wù)派遣一般在“臨時性、輔或者替代性”的工作崗位上實施的法律規(guī)定。全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位使用的勞務(wù)派遣工超過2 500萬人，一些大型國有企業(yè)甚至l/3～2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣[4]，勞務(wù)派遣被這些企業(yè)視為規(guī)避無固定期限勞動合同制度的一把利劍。

（四）更換名稱

為規(guī)避無固定期限勞動合同制度，許多中小企業(yè)換個名稱重新注冊。其后來注冊的公司并非用來進(jìn)行正常的經(jīng)營活動，而只是用來與員工簽訂合同。員工在這家新名稱的公司工作的內(nèi)容與原來的工作內(nèi)容相同，甚至上崗證、出入證、考勤卡、工資卡、稅單上的單位名稱都沒有變更。

三、企業(yè)規(guī)避無固定期限勞動合同的動因分析

眾多企業(yè)采取上述措施，是為了規(guī)避無固定期限勞動合同制度。那么，無固定期限勞動合同制度究竟有什么可怕之處，使得企業(yè)視其如洪水猛獸？筆者認(rèn)為主要原因如下。

（一）把無固定期限勞動合同同固定工制度相混淆

很多企業(yè)之所以懼怕與職工簽訂無固定期限勞動合同，很大程度上是因為把這種制度和我國計劃經(jīng)濟(jì)體制下的固定工制度相混淆。固定工制度是計劃經(jīng)濟(jì)時代我國全民所有制單位的基本勞動制度。這種勞動制度的特點是職工的工作期限沒有限制，除了特殊情況外，勞動者就業(yè)后長期在一個單位內(nèi)工作，職工不能無故離職，單位也不能無故辭退職工。勞動者與用人單位保持著終身的固定勞動關(guān)系。長期以來，這種用工制度在保障勞動者就業(yè)和社會主義建設(shè)方面確實發(fā)揮了重要作用，但也存在用工單位大包大攬、勞動者安于現(xiàn)狀等弊端，從而在一定程度上限制了勞動者的自由競爭，也遏制了單位的自由發(fā)展。正是由于認(rèn)為無固定期限勞動合同是變相的“終身制”、“鐵飯碗”，會對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展帶來負(fù)面影響，企業(yè)才會采取種種措施規(guī)避。

（二）擔(dān)心無固定期限勞動合同會對企業(yè)的管理造成不利影響

首先，許多用人單位擔(dān)心一旦簽訂無固定期限勞動合同，勞動者就會喪失積極性，不再將精力全部用于工作上甚至出現(xiàn)消極怠工的情況；其次，簽訂無固定期限勞動合同后，對于勞動者的崗位調(diào)整也將受到一定的限制，這將直接削弱用人單位的人事任免權(quán)；最后，如果勞動者出現(xiàn)違反公司章程行為而又未達(dá)到法律規(guī)定的條件，用人單位也不得隨意辭退，直接影響到公司的內(nèi)部管理。擔(dān)心無固定期限勞動合同會對其用工靈活性造成不利影響，這也是企業(yè)對無固定期限勞動合同有抵觸情緒的一個很重要的原因。

（三）擔(dān)心無固定期限勞動合同會增加企業(yè)的用工成本

與固定期限勞動合同相比，無固定期限勞動合同如不遭遇法定解除和終止的情形就應(yīng)當(dāng)一直履行下去。因此，企業(yè)除工資外還必須負(fù)擔(dān)職工的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險以及各種津貼福利。之所以出現(xiàn)企業(yè)大規(guī)模裁員的情況，其深層次的原因是因為在被強(qiáng)制性安排勞動者生老病死的情況下，潛在的勞動力成本、管理成本的急劇上升已超過用人單位的心理預(yù)期，用人單位作為一個理性的經(jīng)濟(jì)人作出了一個理性反應(yīng)。一方面，用人單位認(rèn)為這種合同與其利潤最大化的目標(biāo)嚴(yán)重沖突，使用人單位承擔(dān)過大的負(fù)擔(dān)和成本；另一方面，勞動者認(rèn)為這一合同無疑是一個保險合同，一旦簽訂很難解除。再加上由于愿意簽訂這一合同的勞動者多數(shù)年齡偏大、技能偏低，使用人單位產(chǎn)生嚴(yán)重不滿情緒。

四、解決企業(yè)規(guī)避無固定期限勞動合同制度的幾點建議

勞資矛盾已經(jīng)成為目前影響我國社會和諧穩(wěn)定的主要因素。保護(hù)資本的利益事關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保護(hù)勞動者的利益則關(guān)乎社會穩(wěn)定。在對勞動力市場進(jìn)行立法干預(yù)時，到底應(yīng)該堅持“發(fā)展才是硬道理”還是奉行“穩(wěn)定壓倒一切”的方針，是我國構(gòu)建和諧社會的一道難題。勞動法的責(zé)任就是在資本、勞動和政府的三方博弈中，做好私法自治與國家干預(yù)的辯證統(tǒng)一，平衡勞動者和用人單位雙方利益。對于企業(yè)規(guī)避無固定期勞動合同制度，我們建議：

（一）從政府角度

1．進(jìn)一步強(qiáng)化勞動力市場的法律調(diào)節(jié)

法律設(shè)定的目的是平衡社會各方的利益。我國目前的國情是用人單位和勞動者的地位嚴(yán)重失衡。我國法律要求用人單位設(shè)立工會組織來保護(hù)勞動者利益，但實際生活中工會很難在兩者之間起到應(yīng)有的積極作用和效果。這種情況下，政府只能嘗試使用行政手段調(diào)節(jié)各方利益，以期望實現(xiàn)勞動者和用人單位雙方地位上的對等。政府需要不斷提高勞動者和用人單位的法律意識，不斷加強(qiáng)對用人單位的行政監(jiān)察，廣泛利用群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督的方法，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾，從而構(gòu)建和諧穩(wěn)定、公平公正、共獲收益的平等勞動關(guān)系。

2．進(jìn)一步壯大基層工會組織力量

實現(xiàn)基層工會真正代表職工利益、為職工謀福利的工作職能，需要從以下幾方面工作入手：一是要進(jìn)一步明確基層工會職能?；鶎庸闹饕毮軕?yīng)當(dāng)是維護(hù)勞動者的正當(dāng)權(quán)益，在今后的工會立法和工會工作中應(yīng)強(qiáng)調(diào)這一點，而不再強(qiáng)調(diào)維護(hù)整體利益的職能。二是要加強(qiáng)基層工會組織的獨立性。國家需要在政策、人力、物力和財力等方面對基層工會給予必要支持，壯大基層工會的力量，使基層工會真正有能力承擔(dān)起維護(hù)勞動者正當(dāng)權(quán)益的職能。同時，要豐富工會組織的組織形式，如建立地區(qū)性和行業(yè)性的工會組織，進(jìn)一步降低工會對企業(yè)的依賴程度。三是要積極有效行使集體談判權(quán)[5]。工會組織應(yīng)將集體談判權(quán)落到實處，推行區(qū)域性、行業(yè)性平等協(xié)商和集體合同制度，將企業(yè)和職工最關(guān)心的工資、津貼、保險、用工制度、工作環(huán)境等問題，列為集體談判和集體合同的重點。四是要培養(yǎng)高素質(zhì)、專業(yè)化的工會干部隊伍。工會干部可由上級工會組織委派，組織關(guān)系保留在上級工會組織處，其工資和保險由上級工會組織下發(fā)和繳納[6]。上級組織有必要對工會干部進(jìn)行定期培訓(xùn)，不斷增強(qiáng)其思想政治素質(zhì)和法律意識以及業(yè)務(wù)素質(zhì)。增強(qiáng)工會對勞動者的責(zé)任感，使得其能夠真正服務(wù)于勞動者。

（二）從企業(yè)角度

1．消除偏見，重新審視無固定期限勞動合同的價值與功能

企業(yè)應(yīng)認(rèn)識到無固定期限勞動合同比固定期限勞動合同更有助于形成穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，使企業(yè)和員工實現(xiàn)雙贏。一方面，無固定期限勞動合同制度把員工在同一企業(yè)工作一定年限以上作為員工提出訂立無固定期限勞動合同的必備條件之一，實際上是把員工對企業(yè)的前期貢獻(xiàn)與其以后的職業(yè)保障相聯(lián)系起來，這樣就使員工無須擔(dān)心自己“黃金年齡”過后的再就業(yè)問題，解除了后顧之憂，使員工對企業(yè)有了歸屬感、認(rèn)同感，又使員工從企業(yè)的長遠(yuǎn)利益考慮自己的要求、行為，與企業(yè)同甘共苦。這樣，可以極大地提高其積極性和創(chuàng)造性，有利于他們積累工作經(jīng)驗，不斷提高工作效率。另一方面，對企業(yè)而言，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是不同企業(yè)之間人力資本的競爭。人力資本是生產(chǎn)力中最活躍的決定性因素，勞動者在勞動過程中的主觀能動性得到充分的發(fā)揮，效率得到有效提升，最終受益的還是用人單位。

2．建立無固定期限勞動合同的評估與管理機(jī)制

企業(yè)的規(guī)避行為如被認(rèn)定為違法，不僅降低企業(yè)信譽(yù)，還會給在職員工造成很大壓力，導(dǎo)致企業(yè)凝聚力低下、士氣低落，不利于企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。企業(yè)應(yīng)因勢利導(dǎo)建立無固定期限勞動合同評估與管理機(jī)制。在評估機(jī)制方面，用人單位應(yīng)當(dāng)事先對相關(guān)工作崗位進(jìn)行分析歸類，判斷可以接受無固定期限勞動合同的崗位類別。適合簽訂無固定期限合同的崗位應(yīng)是需要對技術(shù)秘密、經(jīng)營信息嚴(yán)格保密的崗位，或者是對勞動者的經(jīng)驗與技術(shù)熟練度的要求大于對勞動者體力要求的崗位。用人單位應(yīng)選擇具有不可替代性的關(guān)鍵崗位員工簽訂無固定期限勞動合同。在管理機(jī)制方面，用人單位為避免出現(xiàn)效率低下、人浮于事的情況，可以通過強(qiáng)化績效管理來促動勞動者持續(xù)高效工作?？梢詫べY結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，加大績效考核部分比重，降低基本工資比重，以績效考核為杠桿實現(xiàn)優(yōu)者上、庸者下的人力資源用人格局。

參考文獻(xiàn)：

[1] 姜穎. 勞動合同期限的立法探討[J].法學(xué)雜志，2006， （5） .

[2]“華為辭職門”事件愈演愈烈.新浪財經(jīng).http：//business.省略/20071105/n253058245.shtml.

[3] 沃爾瑪博弈勞動法.搜狐財經(jīng).http：//finance.省略/focus/wemhtf/index.shtml.

[4] 曹海東.勞務(wù)派遣的非正常繁榮[N].南方周末，2007-12-12.

篇(7)

據(jù)悉，實施條例草案征求意見稿共二十二條。

為了讓更多關(guān)注《勞動合同法》的讀者了解實施條例制訂的最新進(jìn)展和內(nèi)容，昨天，本報記者專程請勞動法專家談育明解讀了征求意見稿中的重要條款內(nèi)容。

[解讀重要條款]

■連訂二次固定期合同，員工提出簽“無固定”，單位須答應(yīng)

《勞動合同法》頒布后，相關(guān)人士對新法中有關(guān)“連續(xù)訂立二次固定期合同后，員工提出簽無固定期合同，單位是不是一定要簽”的問題意見不一。有人士認(rèn)為，只要員工提出，單位就必須與員工簽；另外一種觀點認(rèn)為，員工提出后，單位有兩種選擇，或不簽或簽無固定期合同。此次征求意見稿選擇了前一種觀點。

■單位疏漏，一年合同或變成無固定期合同

按照征求意見稿的規(guī)定，員工合同期滿，單位沒有支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或未為這位員工辦理失業(yè)保險等退工手續(xù)，且在繼續(xù)使用。在這種情況下，將被視為員工與單位訂立了原合同期限的勞動合同。而如果員工在該單位工作滿10年或連續(xù)訂立2次固定期合同，那么訂立的合同將被看作是無固定期限合同。

如2007年6月員工與單位簽了一年合同，但2008年6月合同到期后，單位仍在使用該員工，但未與該員工續(xù)簽合同，那就意味著，2008年6月之后，該員工又與單位簽了一年合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，連續(xù)訂立二次固定期合同后，只要員工提出，單位就必須與員工簽訂無固定期合同。因此，單位的這種疏忽，會導(dǎo)致單位與員工簽了一年合同后，最終必須與員工簽無固定期合同。

征求意見稿還明確，單位發(fā)現(xiàn)未簽合同疏漏，必須馬上補(bǔ)簽。未簽合同的這段時間，單位必須向員工支付雙倍的工資。

■簽約后至正式上崗前解約，無需經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

正在考駕照的王先生于2008年1月12日與一家公司簽了勞動合同，合同規(guī)定：王先生2008年3月學(xué)成考出駕照后，于2008年4月1日到公司上崗。那么，在1月12日至4月1日這段時間里，單位與王先生依法解除勞動合同，單位要不要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

此次征求意見稿明確規(guī)定，簽約完成與正式上崗前這段時間里，雙方可以依法解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

■已簽的老合同，須補(bǔ)齊必備條款

已經(jīng)簽訂的老合同，從明年元月1日起，要不要變動條款內(nèi)容？

根據(jù)意見稿的要求，老合同未寫明工作地點、社會保險和職業(yè)危害防護(hù)等條款，單位與員工必須在《勞動合同法》實施之日起一個月內(nèi)補(bǔ)齊這些必備條款。如果雙方協(xié)商不一致，工作地點以員工經(jīng)常工作地為準(zhǔn)，社會保險和職業(yè)危害防護(hù)以法律、法規(guī)和國家規(guī)定的規(guī)定為準(zhǔn)。

■勞動合同不得約定終止條件

現(xiàn)有的勞動合同，很多都約定了終止條款。終止條款是指在勞動合同中約定，只要簽約的一方在一定的時間內(nèi)和條件下提出，合同就可以終止的條款。如約定，任何一方只要提前3個月通知對方，合同就可以終止等。

《勞動合同法》頒布后，很多業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，如果允許這樣的條款存在，那么，《勞動合同法》的很多規(guī)定就會成為一紙空文。此次征求意見稿明確規(guī)定，勞動合同不得約定終止條件。

■試用期工資，須同時滿足3個條件

《勞動合同法》規(guī)定，員工在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。對于“或者”兩個字，各界眾說紛紜，莫衷一是。此次征求意見稿明確：員工在試用期間的工資必須同時滿足不低于單位同崗位最低檔工資、合同約定工資的80％、單位所在地最低工資這3個條件。

■勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制員工

為了避免單位大量使用勞務(wù)派遣人員情況的出現(xiàn)，征求意見稿對勞務(wù)派遣單位進(jìn)行了限定：勞務(wù)派遣單位不得與被派遣員工訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同；勞務(wù)派遣單位不得與被派遣員工約定試用期；勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制員工，也不得將被派遣員工派遣至用工單位從事非全日制用工。

■對“臨時性、輔、替代性”崗位作出解釋

《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。新法出臺后，很多專業(yè)人士對“臨時性、輔、替代性”的解釋不一。

此次征求意見稿對這3種現(xiàn)象作出明確解釋：臨時性崗位是指工作時間不滿一年的崗位。輔崗位是指保安、保潔等非主營業(yè)務(wù)崗位。替代性崗位是指因原崗位員工請假，在此期間無法上崗，需要他人臨時性頂替的工作崗位。

征求意見稿特別指出，用人單位在上述崗位以外使用的勞務(wù)派遣用工，都將被視為直接用工，用人單位要與員工簽勞動合同。

■明年1月1日以后到期合同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償分段計算