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序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇責任保險論文范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。
(一)公眾責任保險,又稱普通責任保險、綜合責任保險,是以被保險人的公眾責任為保險對象,承保被保險人及其雇員在從事所保業務活動和經營的地域范圍內,因發生意外事故而造成第三者人身傷亡或財產損失,依法應由被保險人承擔賠償責任的一種責任保險[3]。
(二)雇主責任保險,是被保險人的雇員在受雇期間由于從事業務活動時而遭受意外,被保險人依法承擔的經濟賠償責任的一種責任保險。隨著各種企業的不斷增多,受雇人員越來越多,因此,雇員的利益保護應該引起廣泛的關注。
(三)產品責任保險,是分擔產品制造者、銷售者、維修者等由于顧客在使用產品過程中因其缺陷而造成人身傷亡或經濟財產損失時,依法承擔的一種民事賠償責任。隨著經濟的日益發展,消費者對產品質量的要求也越來越嚴格,而產品責任保險就分擔了產品生產商的責任風險。
(四)職業責任保險,是分擔各種專業技術人員在從事專業技術活動時,由于行為不當而造成第三者的人身或財產遭受損失,而依法承擔的經濟賠償責任的一種責任保險。但是由于職業責任保險所分擔的風險比較特殊,目前其體系還不是很完善,因此,還需要大力發展。
(五)第三者責任保險,是分擔保險車輛由于意外事故而造成第三者遭受人身傷亡或經濟財產的損失而承擔責任的一種責任保險。其中,保險車輛可以是被保險人或是其允許的合格的車輛駕駛人員駕駛的。
二、責任保險的特點
作為財產保險的重要組成部分,責任保險同樣可以運用損失分布和大數法則計算保險費率,而且適用于廣義上的財產保險的一般理論。但是,由于責任保險承擔的是各種民事法律責任的風險,不是以實體標的為基礎的。責任保險又會擁有自身的獨特內容和經營風險。因此,明確責任保險的特點,對于研究我國的責任保險的具有重要作用。
(一)保險標的的特殊性。
雖然責任保險也屬于財產保險的行列,但責任保險是以被保險人對第三方應承擔的損害賠償責任為標的。雖然也會與物質財產相關的利益與責任有關,但是這種標的卻不能以單獨的物質存在,應該屬于一種無形財產。而一般財產保險卻是以一種有形財產作為保險標的。除此之外,責任保險標的是對未來發生的事故風險的分擔,并不是像一般的財產保險一樣可以現在就能夠預見的確定的標的。因此,在責任保險的合同中也并沒有明確的保險金額。
(二)保險對象的特殊性。
一般財產保險的保險對象是在災害事故中會受到損失的財產或是相關的利益,不會遭受到損害的財產及其相關利益并不是財產保險的對象。而責任保險不同于一般的財產保險,它是以民事損害賠償責任為承保對象的,即除了民事責任之外的刑事責任和行政責任的風險,并不屬于責任保險的承保范圍之內。這既不同與財產保險的物質實體,也與人身保險中人的生命或身體不同。
(三)賠償目的的特殊性。
盡管責任保險和一般的保險都是為了分擔風險,但是兩者有明顯的區別。其中,人身保險和財產保險的設立的直接目的,是為了賠償因意外事故造成被保險人自己的生命、身體或者財產的損失,即彌補投保人的人身或財產遭受的直接損失。但是責任保險設立的目的,是為了分擔投保人所應該承擔的賠償責任的風險,彌補其因承擔這種賠償責任所遭受的損失,填補的是一種間接損失。
(四)理賠依據的特殊性。
一般財產保險的沒有損失就不用支付賠償的原則并不能嚴格的應用于責任保險中。這是因為責任保險并不像一般財產保險那樣投保的是物質的財產或相關利益,它補償給投保人的是其因承擔民事責任而遭受的間接損失。將這種無形的民事責任風險轉移給保險人,這并不會有實際的財產損失。因此,若是直接使用一般財產保險中的理賠原則,就會造成理賠不明確的后果。
三、結語
對于責任保險來說,并非投保人投保后發生的一切因被保險人責任產生的損害后果均由保險人承擔,即責任保險并不是“一保到底”,如果由被保險人承擔保險后果的事由屬于除外責任,則保險人此時不承擔給付保險金的義務。除外責任可以基于法律的規定或者基于合同的約定。例如《保險法》第27條第2款規定:“投保人、被保險人故意制造保險事故的,保險人有權解除合同,不承擔賠償或者給付保險金的責任。”
(一)因被保險人的故意而免責
在食品安全責任保險中,一般也認為除外責任包括被保險人故意違法生產、銷售的產品或者商品造成任何人的人身傷亡或者財產損失而依法應當由被保險人承擔的產品責任。如何判斷和認定被保險人是否具有主觀上的“故意”,這是一個非常重要又很難把握的問題。有學者認為,對于被保險人的故意行為是否屬于保險單約定的除外責任,適用從嚴解釋的原則:被保險人的故意行為引起的損害賠償責任,僅以被保險人具有特定致害目的所造成第三人損害而應當承擔的賠償責任為限,屬于除外責任。[4]筆者認為,作為食品的生產加工者,被保險人在食品生產加工過程中,有特定致害對象而故意生產加工有毒有害食品的情況比較少見,且如果出現這樣的情況很有可能納入《刑法》的范圍對其進行制裁。實踐中,大多數食品生產者在生產過程中可能明知生產的食品會對消費者不產生利的損害后果,仍然生產加工的,盡管其主觀上并不希望發生安全事故,但其可以預見該行為產生的后果并具有放任的主觀心態,即構成間接故意。因此只要食品生產者在生產加工食品時,明知其生產的食品可能造成損害后果,但仍繼續生產加工的,即可構成間接故意,并不要求以特定致害對象為限,此時保險人不承擔給付保險金的責任。
(二)免責的阻卻事由———被保險人的過失
在保險合同有效期內,當食品生產者因疏忽或過失致使消費者食物中毒或因攝食使有毒有害物質進入人體而造成疾病,包括常見的食物中毒、腸道傳染病、寄生蟲病等以及化學物質所引起的疾病,但不包括與飲食有關的慢性病,如糖尿病等,按照法律規定需食品生產者進行賠償的,此時食品生產者可以依據保險合同向保險公司提出賠償請求,保險公司應當支付損害賠償金。但是這種情況下也有例外,即若是保險公司能夠證明其曾經指出存在安全隱患問題但由于食品生產者自身的原因未及時排除隱患,導致事故發生的,保險公司不承擔賠償責任或是僅承擔部分賠償責任。
二、推行食品安全責任保險的措施
針對食品安全責任問題,我國目前只是通過《食品安全法》、《產品質量法》和《侵權責任法》等來規范,并沒有具體針對食品安全責任保險這一專業領域進行規范。筆者要討論的是關于食品安全責任保險實施中的幾個問題。
(一)縱向維度———分階段實施
法律是現實的法,只有當它真正解決現實中的問題時,才發揮了其應有的功能。所以一個制度的設計與實施必須與當下的環境相適應,正所謂上層建筑要服務于經濟基礎。基于此,筆者認為,食品安全責任保險的實施同樣需要考慮到不同階段、空間上的差異而分階段實施。文章第一部分已經討論過關于食品安全責任保險采取何種形式的問題,筆者認為目前適宜采用半強制措施,即依據食品的不同種類采取強制保險和自愿保險相結合的模式。當然,經濟發展到一定的水平,是否可以考慮完全采用自愿投保的模式,即食品安全責任保險的完全商業化運行也是未嘗不可的。因為強制保險提供的僅僅是法定的基本保障,而商業保險能在此基礎上更靈活地滿足經營者的不同需求。食品安全責任保險推行的初期,很多生產者可能沒有深入的了解過這種新型保險,存在一定的疑慮或抵觸,不愿主動購買,所以現階段采用半強制的模式更加合適。隨著經濟的發展,生產者的風險意識會越來越強,普遍接受這種風險轉嫁的新型保險,有理由期待生產者們主動購買保險,從而奠定了食品安全責任保險商業化的基礎。從半強制到自愿的轉變可以在一些地區先進行嘗試,根據經濟發展程度的不同對食品安全要求程度也不同,要因地制宜,對不同地區采取不同標準。
(二)橫向維度———分企業規模實施
我國推行食品安全責任保險的最終目的是要保護廣大消費者的利益,不可避免的會有一些生產者采取放任的態度,或者說因并沒有直接涉及到其自身的經濟利益而導致投保的積極性不夠高。尤其是現階段對于中小企業來說,追求利益最大化仍是企業的根本和首要目標,在激烈的市場競爭中最有效的盈利方式就是盡一切可能降低生產成本,所以生產者很可能并不愿意主動投保,承擔一份不確定的風險,從其心理上講認為保險事故的發生概率很低,投保所帶來的可能的損失補償并沒有不參加投保而節省下來的保費來的劃算。相對而言,首先規模較大的企業在經濟方面能夠承受對食品投保的費用,從另一層面上講,企業發展到一定規模之后并不僅僅再追求純經濟上的利益,他們更注重企業的無形價值財富,這包括企業的商譽、知名度、社會影響力等等。而企業給自己的食品投保無形中可以提高了食品的價值,給公眾一份“安心保障”,也更多地承擔起企業的社會責任,提升自己的品牌價值。所以筆者認為,對不同規模的食品生產、加工及銷售企業設定不同的費率,并給予一定的費率浮動能夠更好、更機動適應市場的需求,保障食品安全。
(三)整體打包———再保險風險轉移
其保險責任為:在列明的追溯期開始后,被保險人注冊會計師在其承辦國內注冊會計師審計業務過程中,因過失行為未能履行其業務上應盡的職責和義務,造成委托人和利害關系人直接經濟損失的,委托人和利害關系人在保險期內可向被保險人提出索賠。依法應由被保險人承擔的賠償責任,由保險公司根據保險責任條款的有關規定在約定的賠償限額內負責賠償。注冊會計師執業責任的鑒定由執業責任鑒定委員會投票表決,全體委員的2/3以上通過方為有效。委員會由9名委員組成:注冊會計師行業專家5名、政府代表1名、律師1名、保險公司理賠專家2名。
注冊會計師執業責任保險能在一定程度上確保委托者和事務所的利益,有效解除委托者與事務所的后顧之憂,意義十分明顯。主要體現在以下幾個方面:
1、有利于提高事務所的抗風險能力,加速與國際慣例接軌。事務所脫鉤改制后,成為市場競爭主體,要獨立承擔經濟責任與法律責任,面臨的風險很大。通過這項舉措可實現與保險公司互助互保、共擔風險的機制,大大提高事務所的抗風險能力。在一些發達國家,投保責任保險是會計師事務所一項極為重要的保護措施,如果我國的會計師事務所不投保責任保險,在加入WTO后將難以同國外同行競爭。
會展業包括會議、展覽和節事活動等,進入上世紀90年代以來,會展業在我國各主要城市得到了迅猛發展。據統計,最近兩年全國每年舉辦的達到一定規模的會展活動項目約3000個,會展業創造的直接收入超過百億元,直接或間接帶動關聯產業的經濟產出約有近千億元。
目前,我國有會展從業人員100多萬人,其中從事經營策劃的各級管理人員約15萬人。會展業人才大致分為會展核心人才、會展輔人才與會展支持性人才。而會展核心人才中,會展策劃人才尤其重要。在國際上,會展策劃已成為一個相當成熟的職業,并且設置相應的證書考核標準。為此,前幾年我國國家勞動部門參照國際上通行的做法,推出了與火爆的會展經濟相伴而生的新職業——會展策劃師。會展策劃師是從事會展的市場調研、方案策劃、銷售和營運管理等相關活動的人員。會展策劃師的主要工作包括:從事會展的會議、展覽、節事活動、場館租賃、獎勵旅游等項目的市場調研;從事會展的立項、主題、招商、招展、預算和運營管理等方案的策劃;從事會展項目的銷售及現場運營管理。
由此可見,會展策劃師是會展行業中最搶手的人,是會展的總導演。會展策劃師職業的設立,對于培養一批既具有創新策劃能力、又具有現代經營理念的會展中高級管理人才,有效地提高我國會展行業在國際上的核心競爭力,具有重要的指導和推動作用;同時,也對于我國會展行業的持續、健康發展,有著重要的現實意義和深遠的歷史意義。
二、會展策劃師的經營風險與困擾
如前所述,會展策劃師職業的設立,為適應我國會展行業的快速發展提出了一個前瞻性解決方案,相信不久,會展策劃師將會成為又一誘人的新職業。然而,正像律師、設計師等職業一樣,會展策劃師的活動過程中也包含著眾多風險,他們工作中的失誤,會給參展商及其他相關方帶來較大的經濟損失。
1.我國的會展策劃師目前大多須滿負荷工作。他們既要是高效的管理者,也要是文化的表達者。如何說服社會資源,并真的讓他們得到回報;如何與團隊共事,操辦展覽;如何確立主題,選擇設計人員,會展策劃師必須左右腦并用。
2.每一個會展策劃師都明白,工程運輸、包裝、保險……不管哪一項具體事務產生盲點,最后的受害者都是自己。越是獨立就越需事必躬親、越是出名就越要“三頭六臂”。
3.我國的會展策劃師還面對著來自體制和商業的雙重困擾。(1)機構行為的介入為會展運營帶來了眾多弊端,組委會制似乎成為中國會展的特色之一。而會展策劃師的尷尬則在于,他們不得不充當藝術家與出資者中介的角色。如果處理不當,難免異化企業的初衷或會展的策劃理念。事實上,即使是最資深的會展策劃師,也常常兩面不討好。(2)會展策劃不是一件憑借沖動和一筆資金就能運作好的事。不存在一個人突發奇想去做會展策劃,提出一個想法,說動資金方,就做會展策劃師了,這樣的展覽主題架構難免混亂。展覽質量的提高最賴于積累,會展策劃師必須經過篩選,才能把某種主題和觀點表達到極致,否則將會導致會展策劃失敗。
三、開發會展策劃師責任保險的探討
鑒于以上分析,筆者認為,必須盡快建立會展策劃師的風險保障制度,也即應推出我國的會展策劃師責任保險。其主要內容如下:
1.保險對象。凡經國際或國內有關部門批準,取得會展策劃師資格的自然人,均可作為本保險的被保險人。
2.保險責任。在本保險單明細表中列明的保險期限或追溯期內,被保險人在中華人民共和國境內(不包括港、澳、臺地區)開展會展策劃業務時,因疏忽或過失給委托人造成損失,在本保險期限內,由委托人首次向被保險人提出索賠申請,依法應由被保險人承擔賠償責任時,保險人根據本保險合同的約定負責賠償。
3.保險費。本保險的保險費為保險期限內被保險人的預計會展策劃業務收入與保險費率之乘積,但不得低于本保險單明細表中列明的最低保險費。該保險費為預收保險費,在本保險期滿后三十日之內,被保險人應將保險期限內的實際業務收入以書面形式通知保險人,作為計算實際保險費的依據。若預收保險費低于實際保險費,被保險人應補交其差額;反之,保險人應退還其差額,但保險人的實收保險費不得低于本保險單明細表中列明的最低保險費。
4.賠償處理。(1)被保險人向保險人申請賠償時,應提交保險單正本、索賠申請、損失清單、證明事故責任人與被保險人存在雇傭關系的證明材料、事故責任人的執業資格證書、事故原因證明或裁決書、與委托人簽訂的書面委托合同的正本以及其他必要的有效單證材料。(2)收到被保險人的索賠申請后,保險人應及時做出核定,對屬于保險責任的,保險人應在與被保險人達成有關賠償協議后10日內,履行賠償義務。(3)保險人進行賠償后,累計賠償限額應相應減少。被保險人需增加時,應補交保險費,由保險人出具批單批注。應補交的保險費為:原保險費×保險事故發生日至保險期限終止日之間的天數/保險期限(天)×增加的累計賠償限額/原累計賠償限額。
四、結束語
會展策劃師是我國現代服務業中的一項新的職業,對促進我國會展業的發展作用顯著,為此,以上筆者就會展策劃師責任保險作了一番分析與探討。然而,這一會展保險中的新險種能否開辦并推廣,建立會展策劃師資格的認證制度是關鍵。筆者認為,政府有關管理部門應當在已經試行的會展經營策劃人員資格考試的基礎上,盡快建立和健全會展策劃師資格認證制度。有了這個資格認證制度,保險業就能與會展業聯手,共同推動我國會展策劃師責任保險的實行。
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1.環境污染侵害由私法救濟到社會化救濟
由于當代社會環境侵權行為的特殊性,不論是侵權行為法遇到的理論困境還是現實問題,都導致在解決糾紛、填補利益的過程中面臨諸多問題,要擺脫上述困境,就必須超出“損害要么由加害者承擔,要么由受害人自擔”的狹隘眼界,構筑環境損害賠償社會化制度,即環境侵權所產生的賠償責任不再由加害人獨自承擔,而是還要由國家、社會、法人組織或者社會上不特定的多數人來分擔賠償責任,使“傳統的自己責任、個人責任原則下的損失轉移轉化為現代的社會責任原則下的損失分配、損失分散”[1],將環境侵權行為所生損害與責任保險、社會安全體制等密切銜接,從而使環境侵權損害的填補不再是單純的私法救濟,既及時、充分地救助環境受害人,又避免環境加害人因賠償負擔過重而破產。
2.可持續發展理念的貫徹
可持續發展實際上需要有效地解決經濟效益、生態效益與社會效益之間的沖突。國家通過環境法來為環境污染或環境破壞設定可以容忍的限度,其目的即是為了滿足整個社會對經濟效益的追求。然而在追求經濟、促進社會發展的過程中,環境污染的發生不僅頻繁而且后果嚴重。單個污染企業承擔責任的能力有限,致使污染受害者和公共環境損害往往得不到應有的賠償。為分散企業環境污染賠償責任,最大限度地保護受害者。盡量減少社會和國家的損失,有必要探索建立我國的環境污染責任保險制度,從而實現經濟的可持續發展和實現更加抽象的社會正義。
3.和諧社會實現的保障
發展保險業是完善社會保障體制,構建和諧社會的必然要求,也是市場經濟的重要組成部分。和諧社會的構建著眼于方方面面,對于民生的基本保障和實現是其追求基本價值之一。如前所述,環境責任保險制度就是對復雜的突發性環境污染事故造成的損失進行賠償的一種合理機制。這一制度的構建不僅可以分攤污染者的賠償責任,避免他們因無力賠償而即將面臨的悲慘命運,而且可以使被害人在損害一發生時就及時向保險人提出請求,迅速獲得理賠,以填補其遭受的損失。這樣既節省時間和金錢,又避免了求償無門的情形,還能減輕司法訴訟量,及時解決法律糾紛,從而實現高效訴訟的價值目標,最終達到雙贏的局面。
二、中國環境污染責任保險承保范圍需明確的問題
(一)關于持續性環境污染事故能否納入承保范圍
目前在各國理論和實務中,對于突發性環境污染事故屬于承保范圍已成定論。難點在于對于漸進性或累積性污染事故是否應該承保的問題。
1.從理論上探討對于持續性污染是否屬于可保風險的問題。
依照我國保險法律和保險實務,“可保風險”以風險發生的可能性、偶然性和不確定性為其根本特征。持續性污染,從無限制的長期來講,污染積累到一定程度,污染事故必然爆發,但環境污染責任保險合同與一般的保險合同一樣,保險人和被保險人會在合同中約定保險責任期間。在該期間保險事故可能發生,也可能不發生,危險的發生并非保險人和投保人在訂立合同時完全可以確認的必然事情,因此,符合“危險的發生存在可能”的特征。同時,累積性污染事故發生的時間也是不確定的、事故造成的后果嚴重性程度也是不確定的,這符合可保風險的偶然性特征。
2.實務中將累積性污染事故納入中國環境責任保險的范疇是否可行
當然,將所有的環境侵權行為都納入責任保險的范疇無疑是最理想的。但一項法律制度的實際效果,既與其法律規范的完善程度有關,更與其滿足社會生活的需要程度,以及在程序上的可執行程度有關。考慮到中國目前環境責任保險所依托的相關法律規范并不完善,而環境責任保險制度的實施和完善也需要一定的進程,再加之中國保險業特別是責任保險還很不發達的情況下,將累積性污染事故納入環境責任保險的范疇條件尚不具備。
(二)關于生態損失是否應納入環境污染責任保險所涉及的損失賠付范圍
環境污染責任保險所涉及的損失賠付范圍有以下幾種:第一,因環境污染而造成的第三人人身傷亡或財產損壞、滅失而產生的損失;第二,因環境污染事故而產生的救助費用和訴訟支出,以及為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用;第三,由于環境污染而導致被保險人的財物損失;第四,因環境污染而導致的生態破壞而引起的損失。一般來說,對于第一種損失列入損失賠付的范圍是毫無疑義的。從我國保險法的相關規定來看,對于第二種損失列入損失賠付范圍也是有法律依據的。我國《保險法》第42條第2款規定:保險事故發生后,被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用,由保險人承擔……。”該法第49條規定:“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用,由保險人承擔。”該法第51條還規定:“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的,除合同另有約定外,由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用,由保險人承擔。”但是,對于第三、第四中損失是非應當乃如環境污染損害賠償的范圍呢,目前尚未有定論。
三、中國環境污染責任保險范圍的思考
(一)中國環境污染責任保險的承保范圍的思考
環境污染的發生形態有突發性和持續型兩種。突發性的環境污染在發生前沒有明顯的征兆,一旦發生損害立刻顯現,受害人的受損程度的認定也較為容易。持續性環境污染事故侵權持續時間長,侵權原因復雜,往往是多種因素復合累積的結果。受害人對侵權行為的存在往往缺乏深刻的認識,以至對侵權行為何時發生、侵權人為何人都不知曉。因此,對持續性的環境污染事故造成的損害進行救濟是較為困難的。
環境責任保險作為對環境污染損害的救濟方式,將所有環境污染損害都納入環境責任保險的承保范圍,無疑是最為理想的。但鑒于我國保險業的發展水平、環境污染的現狀及相關民事法律的完善程度,目前僅將突發性的環境污染事故納入環境責任保險的承保范圍是較為適宜可行的。待條件成熟后,再將持續性的環境污染事故納入承保范圍[5]。這類似于法國“分步走”的做法。當然,擴大承保范圍是大勢所趨。但這勢必會增加保險公司的風險,使它們出于自身利益的考慮而有可能不愿承保。所以為了避免和鼓勵保險公司承保持續性的環境污染事故,就需要政府在政策上予以扶持,對此中國在借鑒國外成功經驗的基礎上可以采取以下幾種做法:(1)注入保險基金;(2)由政府主持成立由多家保險公司組成環境責任保險集團以分擔承保的風險;(3)效仿法國的做法,成立一個專門負責環境責任保險的機構;(4)建立一個法定的環保監測部門,專門從事對有關環境責任保險承保范圍內的環境侵權行為的監測,分擔保險公司在辨別、確定理賠范圍時所花費的時間、費用及人力等資源,減輕保險公司的業務負擔,使其成為保險公司的一個隸屬部門專為環境責任保險這項保險業務服務,發揮其良好的補充減負之功效。
(二)中國環境污染責任保險賠付范圍的思考
對于前面所提到的“第三種損失”,筆者認為,根據責任保險的特征原則上應該屬于除外責任,比如因污染而引起的被保險人自己所有或照管的財物損失,以及由于環境事故而導致工廠全部或部分停產而引起的損失,被保險人自己的損失不是我們這里所要討論的問題,可以從企業財產保險的險種設計上尋找解決問題的途徑。但對于自有場地污染應該借鑒發達國家的立法實踐及其環境責任保險的發展歷程納入到損失賠付范圍之內。美國的判例一般認為公眾的健康與安全較保險單的任何明示約定更為重要,當被保險人污染了場地而又無力治理時,損害的又會是公眾環境權益了,所以從環境法的公益性出發應該將自有場地污染納入到環境責任的賠付范圍當中。
至于生態損失,筆者認為目前尚不宜納入損失賠付范疇。當然,隨著人與自然和諧發展的理念在法律體系的滲透,以及人類對于生物多樣性、環境權的日益關注,生態損失的賠付將會成為法律所無法回避的一個難題。當然考慮到我國目前環境責任保險才剛剛起步,不顧及實際情況將所有損失不加區分都納入賠付范圍很容易引發保險人因資金缺乏而無力支付巨額賠款的支付機制惡化,這不僅使環境責任保險無以為序,而且也極容易引起保險市場乃至整個金融市場的混亂。所以對于生態損失的保險賠付要依托于相關理論的進展,法律制度的完善以及高度發達的保險業。
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一、責任保險概述
保險理論界一致認為,保險業的發展可以劃分為3個大的階段:第一階段是傳統的海上保險和火災保險(后來擴展到一切財產保險);第二階段是人壽保險;第三階段是責任保險。
責任保險(LiabilityInsurance)是一種以被保險人的民事損害賠償責任作為保險對象的保險。不論企業、團體、家庭或個人,在進行各項生產業務活動或在日常生活中,由于疏忽、過失等行為造成對他人的損害,根據法律或契約對受害人承擔的經濟賠償責任,都可以在投保有關責任保險之后,由保險公司負責賠償。我國《保險法》第五十五條第二款對責任保險的定義是:“責任保險是指以被保險人為第三者依法應負的賠償責任為保險物的保險。”
二、我國責任保險市場發展情況分析
目前我國責任保險發展比較落后。自20世紀80年代恢復國內保險業務以來,我國責任保險得到了一定發展。
(一)責任保險保費收入情況
近年來,我國財產保險業發展迅速,財產保險保費平均每年增長16%。至2007年末,全國共有產險經營主體42家,其中中資公司27家,外資公司15家。目前,我國保險市場上的責任保險險種450個,附加險1100個。開辦的險種有:產品責任險、公眾責任險、雇主責任險、職業責任險以及附加在其他險種上的責任險(如車輛險第三者責任險、工程險附加第三者責任險、承運人責任險等)。2007年我國財險保費收入2087億元,與前一年同期相比增長32%,我國責任保險業務的收入為666億元,與去年同期相比增長189%,責任保險保費占全國財產保險總保費收入32%。
圖1描繪了我國責任保險市場2000-2007年責任保險保費收入情況,從中可以看出,我國責任保險發展不平穩,雖然總體上發展較快,但2003、2004年出現了負增長。2003、2004年出現下滑的主要原因是意外傷害險的推出,取代了以往部分通過雇主責任險承保的業務,社會工傷保險制度的推廣,也減少了客戶投保雇主責任險的需求,導致占責任保險比重較大的雇主責任險保費收入下降。2005年政府大力推動責任保險的發展,采取了許多措施,成效明顯,使得責任保險保費收入在2005年后快速增長。
我國責任保險保費收入占財險收入的比重,可以反映出責任保險對財險收入增長的貢獻程度,并能夠反映出責任保險業務在整個財險業務中的地位。我國責任險占財險收入比重一直不高,最高的年份是2002年的47%,也沒有超過5%,這一比重的平均值為36%,說明我國保險機構還未能重視責任保險市場的發展,責任保險市場的發展還處于初級階段。然而,國外保險市場的發展表明,目前責任保險業務在整個財險業務中占有很大的比重,世界平均水平為15%,一般發達國家的這一比重在30%左右,美國這一比重甚至高達40%~50%。
(二)責任保險的費率情況
從表2中可以看出,2000年以后責任保險市場費率有了較大幅度的下調。費率下調的原因主要有以下3個方面:一是責任保險的賠付率一直低于車險等其他險種,加上保險公司對風險的管理控制措施的加強,整體上責任保險的賠付率不高,責任保險的承保成本也不高,因此市場費率有下落的空間;二是市場規律的作用,市場競爭的加劇使各保險公司采取“降價”政策,尤其是外資保險公司的大量進入,外資保險公司重視責任保險的發展,加上自身雄厚的實力及開展責任保險成熟的經驗,使得中資保險公司不得不降低費率;三是管理措施的完善,業務質量控制力度的加強使保險公司承保的相對利潤空間增大,有能力通過降低費率進一步開拓市場。
(三)責任保險市場分割情況
我國2007年各財險公司責任保險市場份額如圖3所示,從中可以看到,人保財險在我國的責任保險市場領域里占據著絕對的優勢,責任保險保費收入排名第一,占據了責任保險市場53%的份額。其后分別是平安、太保、美亞、中華聯合。總體上,中資保險公司占據了責任保險市場91%的份額,我國責任保險市場中資保險公司還是占據著絕對優勢,但是我們也不要忽視外資保險公司的發展。在我國責任保險保費收入排名(見表3)前十名中,雖然只有一家外資公司——美亞財產保險有限公司,其排名位列第四,但是我們要看到的是,在外資公司的業務主要針對我國幾大主要城市、還沒有形成全國布局的情況下,美亞財險的責任保險保費收入能夠排名第四,這足應引起我國中資保險公司的高度關注。中資保險公司應該重視責任保險的發展,否則,等外資公司在責任保險領域發展起來,我國中資保險公司再想搶占這一市場勢必非常困難。
(四)中資、外資責任保險發展情況對比
從表4中,我們可以看到在我國責任保險市場,責任保險保費收入占財險比重前十名的保險機構均是外資企業,外資企業的責任險占比平均為2218%,美國聯邦和美亞這一比例分別高達6394%和4108%。而中資企業這一比例最高的是中銀財險為409%,其次是人保財險的408%,中資保險機構的這一比例平均為286%。
在責任險賠付率上,中資保險公司也是不占優勢。表5中,2007年責任險賠付率前十名中只有1家是外資公司——美國利寶賠付率4911%,其余9家都是中資公司,華農和華安賠付率更是高達42703%和11144%,賠付率如此之高的原因,可以歸為以下幾點:一是新成立的公司在責任保險的業務上,由于沒有集合足夠的風險集,使得在賠付率方面不穩定;二是保險公司對于責任保險的風險管理水平不高,對于責任保險的風險認識不夠,承保了大量高風險劣質業務,同時沒有做好責任保險的再保險。但是,即使除去特殊年份責任保險賠付率不穩定的影響,中資保險公司的賠付率也都在40%左右,而外資保險公司的賠付率卻能夠控制得很好,一般能控制在10%左右。責任保險是一項涉及法律法規內容較多、涉及相關領域專業技術知識較多的業務,不僅要求保險公司配備一定的精算人才,同時還要求配備一定的法律專業人才和相關領域的技術人員。而目前我國保險公司缺乏相關的高級專業性人才,通過表3、表6我們可以看到,雖然中資保險公司的人員儲備與外資相比具有絕對優勢,但是中資保險公司具有高級學歷的人才占比與外資相比還是具有一定的差距。
綜上,在目前的責任保險市場上,雖然中資保險公司占據市場份額的絕對優勢,但是其責任保險業務賠付率高,不是優質業務,沒能有效地分散風險,責任保險專業人才缺乏;外資保險公司雖然業務量不大,但憑借自身豐富的管理經驗及人才等優勢,在責任保險的發展上還是具有相對的優勢,承保的業務優質,賠付率低。
下面我們再從財險公司的業務結構上分析中資、外資的差別。
從圖4中可以看出,國內各財險公司的保費收入過于集中,車險、企財險和貨運險是中資產險公司的主要業務來源,而其他險種業務量小,保費收入少。在我國,車險業務是財險的主導業務,其對財險業務的貢獻超過了60%,有些公司這一比例更高,甚至超過80%。這就有可能因為某個險種效益滑坡而影響整個公司的整體效益。比如目前的機動車輛保險市場競爭激烈,各家財險公司通過降低費率競價的方式爭奪市場,使得車險這一業務的賠付率高而效益率低,直接影響了保險公司的整體效益及其良性發展。這也說明我國中資財險公司對車險業務的過分依賴。因此調整業務結構,分散經營風險對我國中資財險公司的穩定發展顯得尤為重要。進入我國保險市場的外資公司,不會在市場已經成熟、競爭十分激烈的機動車保險市場與中國保險公司爭奪,而是直接進入高端市場——責任保險市場。
從2007年我國保險市場上的外資財險公司業務結構(見圖5)中可以看到,外資財險公司避開了中資保險公司競爭比較激烈的車險業務,企業財產保險、貨物運輸保險、責任保險在其整個財險業務中所占比重比較大。優化的業務結構及正確的發展策略使得外資保險公司在我國的保險市場上取得了良性的較快的發展。
據有關資料顯示,外資保險公司在責任險市場中競爭優勢明顯,憑借境外母公司有力的技術支持、完善的全球核保理賠服務網絡和風險控制能力,在我國保險市場上取得了很多驕人的成績。比如,上海外資財險公司的責任保險發展優勢比較明顯。
上海是我國經濟最發達的地區,也是保險業發展最成熟的地區,外資保險機構最多的城市。因此,有必要對上海的責任保險市場發展情況加以分析。
上海外資財險公司財險保費收入為1748億元,占整個上海財險保費收入的144%,高于全國平均水平,而責任險保費規模已經占據了上海責任保險市場將近半壁江山,2007年這一數據為471%。在責任險保費收入數據上,美亞財險居第一位,超過人保財險責任保險收入1/3左右,上海的這一數據跟全國的數據相比差別很大,中資財險公司已經失去了保費收入的絕對優勢。其次,責任保險占財產險業務比重也遠高于中資保險公司,大部分超過10%,其中美國聯邦、美亞更是高達6394%和4366%。而在中資保險公司中只有華泰財險公司超過10%,平安財險為8%,而其他中資財險公司這一比例基本不到5%。
上海是我國保險業競爭最為激烈的地方,在責任保險市場這一領域,中資財險公司已經遠遠落后于外資財險公司的發展速度。據有關資料顯示,外資公司在產品責任險和董事高管責任保險上優勢相當明顯。2007年,美亞保險占據了3639%的上海產品責任保險市場份額,美亞和丘博合計占據7813%的上海董事高管責任保險市場份額,而中資公司保費收入居前的校方和醫療機構責任保險都是靠政府推動。此外,外資保險公司的產品開發能力也明顯強于中資保險公司,外資財險公司的主要責任保險產品一般比較完整,涵蓋的項目也比較多,基本能滿足不同客戶的需求。
上海責任保險市場的發展情況應該引起我國中資財險公司的高度重視,隨著經濟的發展,外資保險機構的深入及其在全國范圍內業務的展開,如果中資財險公司還不能重視責任保險業務的發展,提高自身的競爭能力,我國的中資財險公司將會失去更多的市場份額。
三、我國責任保險市場發展存在的問題分析
(一)我國責任保險市場的產品需求不足,投保意識不高
從責任保險自身的特性來說,它是一種具有正外部性的商品。正外部性指一個經濟主體活動給他人帶來的利益大于自己所獲得的利益,即社會收益大于私人收益。責任險的特征決定了它的正外部性。對正外部性產品來說,如果由市場價格來決定責任保險產品的需求量,那么這個需求量肯定低于社會所必要的需求量,導致責任保險產品需求不足。責任保險的正外部性在第三者責任險、雇主責任險、產品責任險和公眾責任險等險種表現得更為顯著。
(二)我國責任保險市場的產品供給不足,重視程度不夠
當前我國財產保險市場,競爭日趨激烈,但是相對于車險、企財險等險種而言,責任保險的市場競爭激烈程度要低得多。
首先,大部分保險公司對責任保險的研發力度不夠,由于責任保險險種的設計需要更高的專業技術,創新責任保險需要更高的投入,許多保險公司因此不重視產品的開發及創新;其次,很多保險公司對責任保險業務重視不足,特別是基層保險公司,往往把重點放在車險、企財險等險種上,責任險業務也只是涉及比較傳統的雇主責任保險。以上兩點造成我國責任保險的供給相對不足,責任保險在大多數保險公司中仍從屬于傳統業務,與其他險種相比發展相對滯后。
(三)我國責任保險市場的相關法律、法規不完善
責任保險的發展與一國法律制度的完善程度密切相關。法制環境不健全是制約責任保險的重要原因之一。法制的完善是責任保險賴以生存發展的基礎,如果沒有法律的規定和約束,責任保險所承保的法律責任就無從談起。目前我國的法律法規不夠細化,造成實際生活中許多損害責任認定不清,導致許多責任保險的開展尚不具備必要的法律環境。
四、加快我國責任保險市場發展的對策分析
(一)擴大責任保險有效需求,加大責任保險宣傳力度
政府可以對部分險種實施強制保險,并對購買責任保險采取相關稅費優惠政策。由于責任保險具有正外部性,采取上述措施擴大其需求,可以解決其需求不足的問題,滿足社會利益。如將公眾責任保險、醫療責任保險、環境污染責任保險等逐步納入強制責任保險體系,充分發揮其經濟補償和社會管理功能,維護保險雙方當事人的權益,維持社會穩定。
隨著經濟活動的廣泛深入和人們維權意識的逐步提高,造成第三者人身傷亡或財產損失而應承擔民事賠償責任的事故不斷增加,責任風險所帶來的潛在損失逐步被人們所認識,并日益受到重視。保險有關機構應抓住有利時機,加強與有關部門和行業的合作與交流,通過多種方式向社會宣傳責任保險知識,提高全社會對責任保險的認知度和理解度。
(二)加大責任保險有效供給,提高責任保險發展重視程度
財產保險機構在產品開發方面,依據市場需求開發創新責任保險產品。比如設計開發個人責任保險,隨著我國法律的健全,個人在經濟社會活動中承擔的法律責任在不斷增多,開發個人責任保險將具有十分廣闊的市場;針對不同行業或企業設計相應的責任保險產品,將責任保險產品細化,滿足不同行業、不同企業的需要,即產品的差異化發展;注重責任保險相關人才的引進與培養,為責任保險的長遠發展打下基礎。
在營銷管理方面,財險公司應該從總公司到基層都重視起來,加大基層責任保險業務隊伍的建設,形成專門的責任保險管理團隊。
(三)建立健全與責任保險相關的法律法規
國家立法機關和有關政府部門應盡快對保護社會公眾利益的法律予以細化,建立和完善民事責任賠償機制,尤其應建立健全保護民事責任受害人合法權益的相關法律制度,明確民事賠償責任的法律界定,加大責任方的侵權過失成本,保護受害者的合法權益,為責任保險的發展奠定基礎。
主要參考文獻
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[關鍵詞]專利權;專利侵權責任保險;損害賠償
近年來,我國已躍居世界第三大貿易國,特別是出口貿易更是獲得了快速發展,其中,美國、日本和歐盟等發達國家已成為我國出口產品最主要的市場。然而,我國的許多出口產品在不斷遭遇傳統的貿易壁壘的同時,又面臨著上述發達國家另一種更具威懾力的貿易壁壘——專利壁壘,從而導致我國出口產品在進入國際市場的過程中又面臨新的挑戰。
作為一種貿易壁壘,專利壁壘是指專利權人依其專利權,對進入其本國市場的外國產品以侵犯其專利權為由,向司法機構或專利管理機構,阻止該外國產品的進入,或向該外國產品的出口商或制造商征收高額的專利使用費。其結果是,要么該產品無法進入他國市場,要么該產品的出口成本大幅上升,失去國際競爭力,最終可能導致該產品退出國際市場。如何應對這一新的貿易壁壘,不僅是生產企業、出口商應及早采取對策解決的問題,也是保險業應予以思考的問題。如何充分利用保險這一分散風險、分攤損失的有效機制,降低出口產品成本,化解專利壁壘所帶來的風險,為我國企業在國際市場上不斷鞏固和提高競爭力,發揮保險應有的作用,值得關注和思考。事實上,發達國家已經將這種風險納入了保險人的承保責任范圍——專利侵權責任保險,為相關企業提供了充分的保險保障。
一、專利權的侵權責任范圍
專利侵權責任保險,是為被保險人(潛在的侵權人)所設計的一種責任保險,其保險標的主要是侵權損害賠償責任。我國《保險法》第50條規定:“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險;保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害,可以依照法律的規定或者合同的約定直接向該第三者賠償保險金。”因此,在我國,專利侵權責任完全可以作為責任保險的一種標的予以投保或承保。
依據包括我國專利法在內的各國法律,未經專利權人的同意侵犯了他人的專利權須承擔損害賠償責任,這也是專利侵權責任保險中,保險人所承擔的保險責任。但由于各國法律的相關規定有所差異,因而如何確認被保險人的侵權責任范圍則成為專利侵權責任保險首先必須解決的問題。
我國《專利法》的規定表明,侵害他人專利權的責任范圍包括故意和非故意兩種侵權責任,故意侵權的損害賠償將超過非故意侵權,且將被處以懲罰性的損害賠償。
二、保險人的賠償責任范圍
從理論上講,專利侵權責任保險的保險人應賠償在保險有效期間,因承保事故的發生,被保險人對第三人應負的專利侵權損害賠償。但多數國家的專利法將專利侵權損害賠償責任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數責任保險都承保非懲罰性的損害賠償,但對于懲罰性的損害賠償,各國的保險人則采取不同的方式來處理,如瑞士再保國際商業有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權損害保險合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項;有的保險人在保險合同中不提及懲罰性的損害賠償,也有保險人在保險合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當然有些國家的法律明文規定禁止保險人承保懲罰性的損害賠償。
那么,在我國的責任保險中是否可以承保懲罰性的損害賠償,《保險法》對此沒有明確規定。《保險法》第50條規定:“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害,可以依照法律的規定或者合同的約定,直接向該第三者賠償保險金。”若按“依照法律的規定”解釋,只要是專利法規定的損害賠償,包括懲罰性的損害賠償,似乎保險人都應予承保;若按“合同的約定”解釋,保險人可以將懲罰性的損害賠償排除在承保責任范圍以外,列為不保事項。但從保險制度提供被保險人因“不可抗力或不可預料的偶發事故的發生所遭遇的損失,可經由保險人補償損失而達到分散風險”的目的來看,如果被保險人主觀上故意造成損害發生,如故意侵犯他人的專利權,則保險人并無承擔賠償責任的義務,這是維護保險制度不可缺少的。因此,如果被保險人故意侵犯他人專利權而導致的懲罰性損害賠償一般應被列為除外不保事項。
各種必要費用屬于專利侵權責任保險的賠償責任范圍。《保險法》第5l條規定:“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的,除合同另有約定外,由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用,由保險人承擔。”仲裁或訴訟費用是指由仲裁機構或法院或專利管理機構向被保險人收取的因仲裁、訴訟而產生的費用,這一費用的計算比較簡單。所謂“其他必要的、合理的費用”,就專利侵權責任保險而言,一般包括以下費用:
(一)請求確認救濟的費用
“確認救濟”是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。由此產生的有關費用由保險人承擔。依照瑞士再保示范合同,確認救濟的請求必須符合以下條件:(1)即將面臨訴訟;(2)經保險人同意;(3)經合理謹慎的專利律師事先出具意見書,認定該確認救濟行為是基于專利無效、不可執行或未受侵害而進行的;(4)保險人與被保險人都認為在當時的情況下,有必要請求確認救濟。若符合上述條件,請求確認救濟行為而產生的相關費用由保險人負賠償責任。
(二)其他抗辯費用
依照瑞士再保示范合同,下列情況所產生的抗辯,保險人須賠償該抗辯費用:(1)符合承保協議的“損害賠償”請求;(2)第一次向被保險人所作的“停止侵權”的請求,并且該請求已經以書面通知了保險人。但瑞士再保示范合同又規定,在損害賠償或停止侵害的請求結果確定之前,保險人對抗辯費用不負責賠償。這一點對可能拖延多年的專利侵權訴訟的被保險人不利。
三、被保險人避免損害的義務
保證避免損害在各國保險法上被視為被保險人應盡的義務之一。這一點通常包括在被保險人的保證條款中。其主要目的在于,督促被保險人基于其與保險標的距離最近、最了解標的的性質和特點,其進行的避免損害行為最為有效,能充分發揮保險合同為最大誠信合同的作用。
就專利侵權責任保險而言,被保險人依照專利法必須承擔的義務,也必然是保險合同中應盡的義務;同時,被保險人還應履行保險合同中其他可能的避免損害的義務。因此,在專利侵權責任保險中,被保險人通常應履行以下避免損害的義務。
(一)專利元件可置換性義務
根據各國專利法的規定,判斷一項產品是否構成侵權,其主要標準是,確認爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上是否相同。依多數國家專利法,下列四種情況構成侵權:(1)爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上完全相同;(2)爭議產品除了包涵專利產品的全部必要技術構成元件,又增加了一項以上的必要技術元件;(3)將專利產品中的一項必要技術構成元件均等物置入爭議產品中,其他必要技術構成元件兩者完全相同;(4)爭議產品中缺少專利產品中的一項非必要技術構成元件,但兩者的必要技術構成元件完全相同。但下列兩種情況則不構成侵權:一是爭議產品中至少有一項以上的必要技術構成元件與專利產品的必要技術構成元件不同;二是爭議產品中缺少一項以上的專利產品中的必要技術構成元件。由此可知,被保險人要想不構成侵害他人的專利權,必須保證其產品中的必要技術構成元件能被置換成與專利產品的必要技術構成元件不同的元件。這就是被保險人的專利元件可置換性義務,否則即可能構成專利侵權,違反保險中被保險人應履行的義務。
由于現代信息技術的迅速發展,許多國家的保險人又將“專利元件可置換性義務”延伸到“專利文獻查閱義務”,即在研發工作開始時查閱專利文獻,以確定其產品是否可能侵犯他人專利權。因為以此為起點才有可能更好地履行專利元件可置換性義務。
上述被保險人義務的規定,主要是鼓勵被保險人盡可能避免損害的發生,發揮保險合同為最大誠信合同的作用。因此,只要被保險人盡最大努力做到了,即使未達到避免損害的效果,其費用也應由保險人負責賠償。相反,如果專利侵權損害與被保險人的上述義務的違反存在因果關系時,保險人可不負賠償責任。
(二)規避專利設計義務
規避專利設計是指,為避免侵害某一專利權所進行的一種具有持續性、創新性的設計活動。按照大多數國家的專利法,這種活動是一種合理的競爭行為,受專利制度所保護。本來是否進行規避專利設計并非專利法上的法定義務,但合理且適當的規避設計確實能起到避免侵權的效果,因此,瑞士再保示范合同以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師所作的規避設計的建議”作為必要前提,賦予被保險人規避專利設計義務。
在美國,被保險人欲進行規避專利設計以避免故意侵權,則必須遵循兩個基本原則:(1)要出于善意。這種善意的證據是設計者內部的研發紀錄和專利律師的意見書;(2)規避設計應遵循合理的程序。這種合理程序是:專利檢索、解讀申請專利范圍、進行規避設計、專利律師評估、客觀自我評估。如果做到了上述兩點,但其結果仍然是規避失敗,構成侵權,只要當時出具意見書的是合理謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師,原則上該專利侵權的責任仍屬保險人的賠償責任范圍。
(三)確認救濟
在專利侵權責任保險中,確認救濟是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。瑞士再保示范合同也以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師做出使專利無效的建議”為前提條件,賦予被保險人確認救濟的義務。被保險人因進行確認救濟所產生的相關費用,通常情況下屬于保險人的賠償責任范圍。
根據包括我國在內的各國專利法,通常都規定哪些情況是不授予專利權的。另外,各國專利法也規定,自專利權被授予之日起,任何單位或個人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的,可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。因此,作為專利侵權責任保險中的被保險人,有權依據專利法的上述規定,向法院或專利管理機構提出爭議專利存在不得授予專利權的理由,并主張該專利無效。這一行為一般稱之為對專利的挑戰。如果挑戰成功,該專利將被視為無效,自然也就不存在侵權問題。
假如不涉及專利侵權責任保險問題,對爭議專利提起確認訴訟等挑戰僅是挑戰者自己的一種合法權利。挑戰成功了,則有可能避免或減輕侵權損害;挑戰失敗了,其后果由挑戰者自己承擔。然而,一旦涉及專利侵權責任保險,被保險人對爭議專利的挑戰與上述情況則有所不同。如果被保險人挑戰失敗了,不僅使其本身增加財務負擔,而且可能使保險人的賠償責任范圍擴大,因為保險人賠償責任還包括相關費用。因此,挑戰專利有效性的行為不能簡單地視為被保險人自身權利的行使,其權利的行使還必須考慮其對保險人的影響。為此,瑞士再保示范合同規定,被保險人在挑戰專利有效性之前,必須征得專利律師的同意。
那么,被保險人在挑戰專利有效性之前,是否應先通知保險人?因為這一行為也屬于可能引起或擴大損害的主觀危險行為。按照我國《保險法》第37條關于危險增加的通知義務規定,似乎被保險人有義務通知保險人。但被保險人的挑戰行為實質上也是以避免或減少保險人的賠償為目的而進行的,許多國家的保險法明確規定,被保險人為了保護保險人的利益,導致危險增加時,無須通知保險人。這一點,我國《保險法》沒有明確的規范。因此,未來這一問題在我國可能會引起爭論。
在專利實務中,有些企業可能收到專利權人發來的專利侵權警告,其內容之一就是,專利權人不排除采取法律行為請求損害賠償,如提訟等。這意味著被保險人即將面臨侵權訴訟。此時,若被保險人主動向專利發起挑戰有可能導致更大的危機甚至擴大損害,其結果還可能增加保險人的賠償責任。因此,瑞士再保示范合同規定,當面臨侵權訴訟時,被保險人有權采取法律行為,但必須征得保險人的同意,保險雙方必須協商一致:被保險人所采取的各種先發制人的防御措施必須是合理謹慎的。
我國《保險法》第42條規定,保險事故發生后,被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用,由保險人承擔。據此,在專利侵權責任保險中,被保險人挑戰專利有效性所產生的費用應由保險人負擔,即使未達到防止或減輕損害的效果。至于被保險人是否也如同瑞士再保示范合同規定的那樣,必須征得保險人同意并與之達成共識,我國《保險法》同樣缺乏明確的規定。
在此應注意,對被保險人而言,即使其挑戰專利有效性的行為是在取得了專利律師的意見書之后進行的,也并不等于被保險人已經遵守了其與保險人的限制約定。這是由于專利律師良莠不齊,對于策略的選擇未必都是理性且明智的。因此,瑞土再保示范合同規定,被保險人所采取的挑戰專利有效性等行為,必須是經過一位相當謹慎,而且熟悉被保險人所從事的商業模式的專利律師所作建議而進行的。換言之,若被保險人所進行的專利有效性挑戰,不能被視為經過相當謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師的建議進行的,則保險人不承擔賠償責任。另外,當面臨訴訟時,被保險人的法律行為不夠合理或謹慎、未取得保險人同意或未與保險人達成共識,也可能導致保險人不承擔相關的賠償責任。
(四)取得充分的專利實施權
在知識產權交易中,他人可主動與專利權人聯系,以支付使用費的方式取得專利實施權的授予,即使在即將面臨專利侵權訴訟時也可以如此。即使存在專利侵權責任保險,被保險人主動請求專利權人授予其專利實施權這也是被保險人的一項權利,并不需要征得保險人的同意,也不需要說明這是合理謹慎的策略選擇。因為這對保險人而言,可以避免被保險人遭受專利侵權指控,進而減少或避免保險人的賠償責任。
但是,如果被保險人取得專利實施權的目的就是為了避免侵權,則被保險人必須保證獲得的專利實施權足夠充分,以確保日后不會受到侵權損害賠償的指控和請求。如果由于資金的不足,或對自己的產品與專利的關系研究得不夠充分,而未能獲得充分的專利實施權,從而導致雖然獲得授權,但仍然在未來造成侵害專利權。其后果是,不僅被保險人得不償失,也可能會導致保險人的賠償責任。為此,瑞士再保示范合同規定,如果被保險人的專利律師基于善意,以意見書的形式認為被保險人應該以授權、交叉授權或受讓等方式取得專利實施權,則被保險人有義務取得專利實施權,以防止發生專利侵權;并且被保險人取得的專利實施權應保證足以使此后的行為可以免于專利權人的侵權損害賠償指控和請求。
由于專利權具有地域性的特點,即使同一項專利在不同的國家也受不同國家的法律保護。如果要使自己的產品在所有具有同樣專利的國家都不會發生侵權問題,則被保險人必須向所有具有該項專利的國家的專利權人請求授予實施權。這樣無疑會大大增加被保險人的使用費支出。因此,在專利實施權授予中,被保險人往往會減少一些國家的專利授權,以減少使用費支出。當然,被保險人應事先考慮其產品不在哪些國家制造、銷售或使用,然后再考慮不請求這些國家的專利實施權授予。但瑞士再保示范合同規定,如果被保險人為了節省使用費支出,減少一些國家的專利授權,最終導致在這些國家發生專利侵權,此時,保險人可援引上述充分取得專利授權義務的規定,主張被保險人沒有履行其義務,該專利侵權不屬承保責任范圍。
四、被保險人減輕損害的義務