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篇(1)

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭(zhēng)議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢(shì)下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對(duì)人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)。行政訴訟對(duì)行政主體而言是法院對(duì)行政主體的法律監(jiān)督制度；對(duì)于行政相對(duì)人而言，則是法院對(duì)行政相對(duì)人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國(guó)家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國(guó)家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過(guò)對(duì)行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過(guò)程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過(guò)受理和審理行政訴訟案件，依法對(duì)被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對(duì)人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對(duì)人在提訟之前根本無(wú)法與行政主體對(duì)抗，而只能服從，所以，沒(méi)有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人的合法權(quán)益無(wú)法得到保障。從這層意義上說(shuō)，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，在相對(duì)人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對(duì)人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對(duì)被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說(shuō)，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個(gè)方面。至于合法具體行政行為對(duì)相對(duì)人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過(guò)程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們?cè)诜稍S可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會(huì)出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒(méi)有獲得完全解決，即公共利益與個(gè)人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)合理性的訴求呼聲越來(lái)越高。由于行政管理活動(dòng)的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過(guò)嚴(yán)密的法律規(guī)范來(lái)約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門(mén)廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過(guò)度膨脹，客觀上造成了對(duì)行政法制的破壞。隨著社會(huì)民主與法制的健全發(fā)展，對(duì)自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對(duì)人對(duì)行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來(lái)越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對(duì)人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到行政主體的行政權(quán)來(lái)源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對(duì)行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過(guò)語(yǔ)言、文字、符號(hào)或行動(dòng)等表示出來(lái)，為行政相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對(duì)人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對(duì)人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對(duì)人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對(duì)人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對(duì)人所提出的處理意見(jiàn)，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見(jiàn)將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對(duì)人的處理意見(jiàn)，意味著承諾接受相對(duì)人的意見(jiàn)作為自己的意見(jiàn)。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭(zhēng)議權(quán)、化解糾紛的合意，無(wú)論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對(duì)人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會(huì)導(dǎo)致被行政主體申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來(lái)的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開(kāi)放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對(duì)人參與下進(jìn)行的。具體到個(gè)案而言，行政的公眾參與即為相對(duì)人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對(duì)人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)。相對(duì)人對(duì)行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對(duì)公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見(jiàn)和愿望，要求行政主體采納并對(duì)其原有意志進(jìn)行修正，通過(guò)雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對(duì)人意志或?qū)⑾鄬?duì)人意志吸收到行政意志中的結(jié)果。也就是說(shuō)，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對(duì)人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動(dòng)，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對(duì)話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對(duì)人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對(duì)人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過(guò)訴訟調(diào)解化解行政爭(zhēng)議，并不是放棄法院對(duì)行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來(lái)審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請(qǐng)求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問(wèn)題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來(lái)審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒(méi)有注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會(huì)所獲利益、個(gè)人利益與國(guó)家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒(méi)有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒(méi)有說(shuō)明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過(guò)程來(lái)審查。即應(yīng)審查看有沒(méi)有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對(duì)人法律知識(shí)或其它知識(shí)的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來(lái)自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒(méi)有為換取相對(duì)人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭(zhēng)議和應(yīng)對(duì)復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

篇(2)

關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴

我國(guó)行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問(wèn)題

我國(guó)行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國(guó)的一項(xiàng)優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點(diǎn),使得行政案件的承辦人員在不知不覺(jué)中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問(wèn)題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時(shí)行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請(qǐng)人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來(lái)越多的通過(guò)協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來(lái)結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國(guó)行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請(qǐng)撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請(qǐng)撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒(méi)有哪個(gè)人民法院審查撤訴申請(qǐng)后,作出過(guò)不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報(bào)告中,我國(guó)個(gè)別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問(wèn)題上,理論與實(shí)踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動(dòng)員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對(duì)撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實(shí)亡.法律對(duì)有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項(xiàng)利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實(shí)際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開(kāi)展帶來(lái)了危害:表現(xiàn)在(1)嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會(huì)效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴(yán)肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國(guó)行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實(shí)上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實(shí)踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說(shuō)明了這一點(diǎn).

二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對(duì)人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).

(一)發(fā)展的行政訴訟實(shí)務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)

從行政訴訟審判實(shí)踐看,調(diào)解其實(shí)大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過(guò)和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對(duì)人接受并向人民法院申請(qǐng)撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實(shí)踐中這樣的做法收到了良好的社會(huì)效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會(huì)效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門(mén)之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請(qǐng)求.但是,誠(chéng)如有學(xué)者言:事實(shí)上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見(jiàn)得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實(shí)踐中,我國(guó)大部分的行政訴訟案件是通過(guò)以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過(guò)原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見(jiàn)而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請(qǐng)撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會(huì)自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書(shū)"的方式或用其他的調(diào)解方式來(lái)結(jié)案,其訴訟功能就會(huì)顯示出來(lái).據(jù)此,一些司法工作實(shí)務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實(shí)際上就是在行政訴訟中實(shí)施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.

對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實(shí)踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭(zhēng)的事實(shí),我國(guó)應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國(guó)目前在這一問(wèn)題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國(guó)行政訴訟當(dāng)中,并會(huì)運(yùn)用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.

②:參見(jiàn)楊海坤,朱忠一《我國(guó)行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對(duì)365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.

④:參見(jiàn)羅應(yīng)鵬《對(duì)行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識(shí)及評(píng)判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國(guó)法律出版社,2005年版第337頁(yè).

⑥:參見(jiàn)《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日?qǐng)?bào)》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對(duì)人》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁(yè).

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》,中國(guó)方正出版社,2004年9月第一版第322頁(yè).

⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報(bào)人文社會(huì)科學(xué)版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問(wèn)題研究:問(wèn)題,思考,探索》,中國(guó)方正出版社,2004年版第322頁(yè)第323頁(yè).

參考文獻(xiàn):

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篇(3)

關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟

一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)

原告資格是指某人在司法性爭(zhēng)端中所享有的將該爭(zhēng)端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭(zhēng)端對(duì)人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果人符合原告資格的各項(xiàng)要求，具有為司法爭(zhēng)端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實(shí)實(shí)在在的利益。原告資格的一個(gè)作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭(zhēng)端的權(quán)力。原告資格與人實(shí)體訴訟請(qǐng)求的是非曲直沒(méi)有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時(shí)，就決定了這兩個(gè)因素。原告資格所要解決問(wèn)題無(wú)非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭(zhēng)端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭(zhēng)端的性質(zhì)屬于一個(gè)行政爭(zhēng)議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭(zhēng)議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為原告資格具有實(shí)體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個(gè)實(shí)體問(wèn)題，又是一個(gè)程序問(wèn)題。因?yàn)樵尜Y格與引訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒(méi)有行政行為便無(wú)所謂原告；同時(shí)原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告資格只是一個(gè)程序問(wèn)題，而不是實(shí)體問(wèn)題。因?yàn)樵尜Y格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對(duì)人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過(guò)法院的審理來(lái)判斷。

把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問(wèn)題比較妥當(dāng)。因?yàn)樵尜Y格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對(duì)人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實(shí)體雙重性質(zhì)會(huì)不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。

二、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于行政訴訟原告資格規(guī)定的評(píng)析

（一）我國(guó)現(xiàn)行法中關(guān)于行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)則及評(píng)析

1.合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)

《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟?！钡?4條第1款規(guī)定：“依照本法提訟的公民、法人或其他組織是原告?！钡?1條規(guī)定：“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織?！卑凑者@三條規(guī)定，原告資格的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是被訴行政行為侵犯了原告的合法權(quán)益。也就是說(shuō)，被行政行為侵犯合法權(quán)益的人就具備原告資格，可以依法提起行政訴訟。但侵犯合法權(quán)益與否，是法院經(jīng)過(guò)訴訟審查后才能得出的最終結(jié)論，這是一個(gè)訴訟認(rèn)定結(jié)果，而不是一個(gè)在階段就真正能夠解決的問(wèn)題；而且侵犯權(quán)益是一個(gè)實(shí)質(zhì)結(jié)果，原告資格首先要回答的不是結(jié)果問(wèn)題而是法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，這是一個(gè)形式問(wèn)題。

2.法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提訟?！?/p>

這種關(guān)于“利害關(guān)系”的表達(dá)方式來(lái)源于《行政訴訟法》第27條關(guān)于行政訴訟第三人的規(guī)定，在這種表述之下，使那些與案件有一定利害關(guān)系的非相對(duì)人失去了獨(dú)立訴訟的機(jī)會(huì)，或者說(shuō)他們只能依靠有“法律上利害關(guān)系”的相對(duì)人的而作為第三人參加訴訟，否則，利益就不能通過(guò)訴訟的方式予以保護(hù)。這種認(rèn)定，實(shí)際上是比較明顯的放棄了用相對(duì)人來(lái)認(rèn)定原告資格的觀點(diǎn)，看似降低了原告資格的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上限制了人行使訴權(quán)。

關(guān)于什么是“法律上利害關(guān)系”，如何理解“法律上利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)均無(wú)相關(guān)解釋。對(duì)“法律上”主要形成了兩種理解，即“法律上保護(hù)的利害關(guān)系”和“法律上應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利害關(guān)系”。前者認(rèn)為，實(shí)證法上所明確保護(hù)的權(quán)益，沒(méi)有實(shí)證法明確規(guī)定，人就不具有原告資格；后者認(rèn)為，“法律上的利害關(guān)系”不僅僅是法律所規(guī)定的、顯而易見(jiàn)的原告資格的條件，還包括人可以期望通過(guò)訴訟得到法律保護(hù)的利害關(guān)系。

（二）已有的幾種重構(gòu)行政訴訟認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想

1.影響與利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)建議在《行政訴訟法中》增加有關(guān)原告資格的一般規(guī)定為：“公民、法人或其他組織的權(quán)益受到行政行為法律上或者實(shí)際影響的，有權(quán)依照本法提訟。”2.法律上的利益標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)建議把《行政訴訟法》第24條第1款修改為：“自然人、法人或其他組織提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與被訴的行政行為有法律的利益。前款所稱利益，是指相關(guān)法律要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮且通過(guò)訴訟值得保護(hù)的正當(dāng)利益。公益行政訴訟的原告資格不受本條規(guī)定的限制。”

3.新法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于原告資格的一般認(rèn)定的立法建議為：“與被訴行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織依照本法規(guī)定提起行政訴訟的，該公民、法人或其他組織是原告?！?/p>

三、行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)——以美國(guó)法為借鑒

（一）美國(guó)法上的原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)原告資格的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從法定損害標(biāo)準(zhǔn)到雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)，最后到事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)的演變。

1.法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)

1940年以前，當(dāng)事人只在權(quán)利受到侵害時(shí)才有資格。這種嚴(yán)格的法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)使得當(dāng)事人要想獲得司法審查，必須要向法院表明，行政機(jī)關(guān)的違法行為侵犯并損害了他個(gè)人的被憲法、法律或普通法所保護(hù)的人身或經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利或利益。如果權(quán)利沒(méi)有受到侵害，即使由于行政機(jī)關(guān)的行為遭受重大損害，這種損害是沒(méi)有法律錯(cuò)誤的損害，當(dāng)事人沒(méi)有資格。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)理論上的缺點(diǎn)是混淆程序法上的和實(shí)體法上的標(biāo)準(zhǔn)。

2.雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)40年代以后，傳統(tǒng)的原告資格越來(lái)越不適應(yīng)時(shí)代的需要，因此導(dǎo)致了改革。《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第702條規(guī)定：“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害的人，或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查?！边@一規(guī)定實(shí)際是突破了原先的法定權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)，“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害”是傳統(tǒng)的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，“或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害”則是新發(fā)展的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，故稱之為雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)。

3.事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)70年代以后，在數(shù)據(jù)處理組織協(xié)會(huì)訴坎普議案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院根據(jù)聯(lián)邦行政程序法，取消了原告必須提出他受法律保護(hù)的利益受到侵犯的規(guī)定。如果對(duì)原告資格有爭(zhēng)議，那問(wèn)題就在于原告是否是提起復(fù)審訴訟的恰當(dāng)當(dāng)事人。而要弄清在事實(shí)上是否存在著損害的問(wèn)題，就能夠裁決原告資格的問(wèn)題。也就是說(shuō)，如果原告能夠證明他申請(qǐng)審查的行政行為在事實(shí)上對(duì)他造成了經(jīng)濟(jì)或其他損害，那他就有原告資格，為了取得原告資格，原告只是需要證明被告的行為使他受到損害就行，這就是所謂的單一事實(shí)損害標(biāo)準(zhǔn)。也就是事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。正如施瓦茨所認(rèn)為的：“原告資格的標(biāo)準(zhǔn)是受不利之影響。如果原告提出，他受到他所要求的行政行為的不利影響，也就是說(shuō)這個(gè)行為在經(jīng)濟(jì)上或其他方面損害了他，那么原告就既有可以源于經(jīng)濟(jì)損害，也可以有源于非經(jīng)濟(jì)價(jià)值的損害。”

（二）重構(gòu)行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)構(gòu)想

基于行政訴訟原告資格的程序性質(zhì)，考慮到行政訴訟原告資格與受案范圍各自獨(dú)立的關(guān)系，以及行政訴訟原告資格與條件的關(guān)系，參考已有的立法建議，我國(guó)行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國(guó)的做法，即采用事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。立法條文可為“公民、法人或其他組織受到被訴行政行為事實(shí)上不利影響的，有權(quán)提起行政訴訟?！辈捎檬聦?shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定原告資格，可以有效地避免以實(shí)體權(quán)利限縮原告資格，同時(shí)也給司法機(jī)關(guān)留下了一定的裁量空間，能夠防止濫用訴權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

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篇(4)

一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量

行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過(guò)程中，由法院法官主動(dòng)參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭(zhēng)問(wèn)題達(dá)成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說(shuō)，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒(méi)有任何外來(lái)壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭(zhēng)議的事實(shí)或事項(xiàng)，達(dá)成一致意見(jiàn)而形成的以解決紛爭(zhēng)和終結(jié)訴訟程序?yàn)槟康膮f(xié)議。

我國(guó)行政訴訟法雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺(jué)中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的行政管理和司法審判工作過(guò)于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實(shí)踐來(lái)看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說(shuō)明，大量的行政案件在法院的主持下，通過(guò)協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動(dòng)與行政機(jī)關(guān)交換意見(jiàn)，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對(duì)申請(qǐng)撤訴的都予以準(zhǔn)許。[2]據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達(dá)69%，[3]特別是近年來(lái)因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒(méi)明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實(shí)施辦法》，通過(guò)適用協(xié)調(diào)方式由原告主動(dòng)撤訴結(jié)案。

我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過(guò)法院協(xié)調(diào)，從而及時(shí)化解雙方矛盾，解決紛爭(zhēng)；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價(jià)值的案件。對(duì)以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實(shí)清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，在認(rèn)識(shí)一致的基礎(chǔ)上，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和利益進(jìn)行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭(zhēng)議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒(méi)有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中以得到較廣泛的運(yùn)用，并取得了較好的社會(huì)效果。

我們從司法實(shí)踐來(lái)看，在行政訴訟中法院法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過(guò)程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)必要。一是從法律的原則性規(guī)定來(lái)看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來(lái)看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是審判實(shí)踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來(lái)看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要；四是從行政審判中的利益衡量來(lái)看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來(lái)看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實(shí)踐中較大的問(wèn)題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動(dòng)員下通過(guò)“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請(qǐng)撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實(shí)際是沒(méi)有調(diào)解書(shū)的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。這種異化了的方式因沒(méi)有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時(shí)使得協(xié)調(diào)顯得有些過(guò)于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無(wú)原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無(wú)疑是多年來(lái)撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來(lái)全國(guó)一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個(gè)別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%[4]；又比如2003年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對(duì)人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過(guò)調(diào)查，一是來(lái)自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過(guò)程中，被告改變?cè)姓袨?，原告同意并申?qǐng)撤訴；三是來(lái)自原告人自身的醒悟而主動(dòng)撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查過(guò)程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類

盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護(hù)原告合法利益，減少訴累，有利于促進(jìn)依法行政，有利于促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項(xiàng)原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項(xiàng)原則，它只是訴訟活動(dòng)中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無(wú)邊無(wú)際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求?；谛姓V訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張，會(huì)始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無(wú)及多少來(lái)爭(zhēng)論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時(shí)，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護(hù)行政管理秩序的立法目的。從以上層面來(lái)說(shuō)，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”?！靶姓?quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實(shí)踐來(lái)看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過(guò)審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒(méi)有依法履行的，對(duì)于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對(duì)拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對(duì)原告而言，顯然效率太低，如果行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國(guó)行政訴訟法規(guī)定對(duì)合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會(huì)效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過(guò)司法解釋規(guī)定，對(duì)于合法但存在合理性問(wèn)題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，該規(guī)定實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對(duì)人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實(shí)踐來(lái)看，現(xiàn)在有許多案件通過(guò)法院從中協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)不僅沒(méi)有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會(huì)使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說(shuō)是各類行政訴訟案件中最不損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威的一種。

（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國(guó)《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國(guó)立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來(lái)考慮?！爸袊?guó)行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]?？梢?jiàn)，保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實(shí)體法規(guī)定來(lái)考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實(shí)體法律，即國(guó)家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實(shí)踐來(lái)看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國(guó)家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國(guó)家立法的本意的。既然國(guó)家通過(guò)國(guó)家賠償表示其對(duì)公民利益的尊重和保護(hù)，那么這種尊重與保護(hù)就要體現(xiàn)國(guó)家對(duì)公民權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價(jià)值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對(duì)行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國(guó)《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實(shí)體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來(lái)的消極影響。

三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍

在我國(guó)行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出決定的條件和方式，行政機(jī)關(guān)即沒(méi)有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對(duì)某項(xiàng)具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無(wú)效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進(jìn)行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來(lái)的消極作用來(lái)考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來(lái)看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動(dòng)能力或者全部喪失勞動(dòng)能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過(guò)法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對(duì)具體補(bǔ)償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）如果行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。比如對(duì)增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過(guò)協(xié)調(diào)來(lái)化解行政相對(duì)人的怨氣和對(duì)立情緒，從而樹(shù)立和提高行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信。（2）如果行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭(zhēng)議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機(jī)關(guān)對(duì)某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償或拆遷安置決定，不服行政機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進(jìn)行目的在于說(shuō)服相對(duì)人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

2、因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對(duì)人有進(jìn)行判斷并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對(duì)方不服從，行政機(jī)關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實(shí)現(xiàn)是以相對(duì)方的認(rèn)同為前提，比如對(duì)“以幫助、保護(hù)行政相對(duì)方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對(duì)于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對(duì)相對(duì)方相互間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對(duì)以上行政指導(dǎo)引起的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步依法行政。

3、因行政合同爭(zhēng)議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來(lái)，行政合同爭(zhēng)議納入民事救濟(jì)的理論基點(diǎn)在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，已專門(mén)把行政行為的內(nèi)涵作了擴(kuò)大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過(guò)行政訴訟解決行政合同爭(zhēng)議的案例較少，但行政合同爭(zhēng)議提起的行政訴訟已在法院的司法實(shí)踐得以應(yīng)用。目前我國(guó)較為典型常見(jiàn)的行政合同有：國(guó)有土地出讓合同、國(guó)有企業(yè)承包和租賃合同、門(mén)前三包責(zé)任合同以及計(jì)劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭(zhēng)議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運(yùn)而生，而通過(guò)協(xié)調(diào)來(lái)解決雙方的爭(zhēng)議更是一種明顯的趨勢(shì)。從司法實(shí)踐來(lái)看，能通過(guò)行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭(zhēng)議的行政合同主要有以下幾類：（1）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的合同違約制裁不服的；（3）對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對(duì)行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對(duì)行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式

協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強(qiáng)制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會(huì)和當(dāng)前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個(gè)階段進(jìn)行規(guī)范。

（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動(dòng)程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請(qǐng)?zhí)岢觯⑶乙话銘?yīng)采取書(shū)面申請(qǐng)。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實(shí)、對(duì)具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當(dāng)事人提出申請(qǐng)的建議，但是法院不能依職權(quán)強(qiáng)行啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對(duì)案件事實(shí)是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進(jìn)行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進(jìn)行協(xié)調(diào)。從司法實(shí)踐來(lái)看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用可以有三種啟動(dòng)方式：第一，由當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)。只要行政爭(zhēng)議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進(jìn)行協(xié)調(diào)的，從解決爭(zhēng)議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進(jìn)行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動(dòng)。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨(dú)立審判、適用法律位價(jià)、對(duì)原告不得加重處罰原則，有可能通過(guò)協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運(yùn)用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門(mén)協(xié)調(diào)啟動(dòng)。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，如果當(dāng)事人雙方以外的行政機(jī)關(guān)或主管部門(mén)出面協(xié)調(diào)，這時(shí)人民法院可以邀請(qǐng)政府相關(guān)部門(mén)或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)參加，從而啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。

（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭(zhēng)議是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的，行政爭(zhēng)議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，分別傾聽(tīng)各方意見(jiàn)或者同時(shí)聽(tīng)取各方意見(jiàn)。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開(kāi)進(jìn)行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開(kāi)進(jìn)行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對(duì)其他社會(huì)成員產(chǎn)生實(shí)際或未來(lái)的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國(guó)民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說(shuō)，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅(jiān)持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過(guò)程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過(guò)三次，可選擇三級(jí)協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長(zhǎng)再協(xié)調(diào)、院長(zhǎng)最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時(shí)協(xié)調(diào)的時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。

（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對(duì)于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請(qǐng)撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對(duì)于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒(méi)有申請(qǐng)撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點(diǎn)：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書(shū)”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書(shū)面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書(shū)”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書(shū)”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)各有利弊。從我國(guó)行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點(diǎn)，即我國(guó)行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書(shū)”的形式。因?yàn)樾姓V訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進(jìn)作用，但主動(dòng)權(quán)仍然掌握在法院手中，對(duì)當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書(shū)”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構(gòu)建起我國(guó)的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對(duì)《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進(jìn)行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書(shū)”?？傊?，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書(shū)成為人民法院向社會(huì)公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國(guó)行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁(yè)。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國(guó)行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁(yè)

[5]《2003年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2004年第3期，第16頁(yè)。]

[6]《2004年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期，第15頁(yè)。]

[7]肖揚(yáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第4期，第10頁(yè)。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁(yè)。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2006年4月7日。

[10]揚(yáng)海坤主編，《中國(guó)行政法基礎(chǔ)理論》，中國(guó)人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁(yè)。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁(yè)。

[12]包萬(wàn)超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁(yè)。

[13]《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁(yè)。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】行政訴訟；不可彌補(bǔ)；預(yù)防性

引言

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟以事后的司法救濟(jì)為中心，并輔之以執(zhí)行停止制度，[1]雖然，這種立法例對(duì)控制行政權(quán)力、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補(bǔ)牢"式的權(quán)利保障體系對(duì)于那些不可恢復(fù)的被侵害的權(quán)益的保護(hù)卻顯得蒼白無(wú)力，與"有效、無(wú)漏洞"的權(quán)利保護(hù)之國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)尚有一段距離，[2]因而，借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)立具有中國(guó)特色的預(yù)防性行政訴訟，對(duì)履踐"依法治國(guó)"的目標(biāo)，具有深遠(yuǎn)意義。

一、預(yù)防性行政訴訟的特征與意義

1.預(yù)防性行政訴訟的特征

預(yù)防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對(duì)人在行政決定付諸實(shí)施之前，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實(shí)現(xiàn)的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：

（1）預(yù)防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟(jì)，行政相對(duì)人只有在其權(quán)益受到侵害后，才能提訟，而預(yù)防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實(shí)施給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，因此當(dāng)事人可以在損害發(fā)生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執(zhí)行。

（2）直訴性。預(yù)防性行政訴訟的直訴性是指預(yù)防性行政訴訟的提起無(wú)需遵循行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。所謂窮盡行政救濟(jì)原則是指當(dāng)事人在沒(méi)有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請(qǐng)法院針對(duì)于他不利的行政決定作出裁判，亦即當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的最近的和簡(jiǎn)便的救濟(jì)手段，然后，才能請(qǐng)求司法救濟(jì)，這也就是我國(guó)行政法學(xué)界所稱的"行政救濟(jì)前置原則"。[3]窮盡行政救濟(jì)原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執(zhí)行會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失，仍堅(jiān)守"事后救濟(jì)"的方式，要求當(dāng)事人先行行政救濟(jì)，然后再進(jìn)入司法審查程序，必將導(dǎo)致預(yù)防性行政訴訟的預(yù)防的喪失，故預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有直訴性質(zhì)，不必受窮盡行政救濟(jì)原則的約束。

（3）執(zhí)行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵，但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，在其未被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷以前，行政相對(duì)人仍有服從的義務(wù)。[4]預(yù)防性行政訴訟程序的啟動(dòng)，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時(shí)性執(zhí)行停止的效力。因?yàn)?，建立預(yù)防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果其不具有執(zhí)行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實(shí)施，則其預(yù)防性目的就根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

2.預(yù)防性行政訴訟的意義

建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制的重要意義表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

（1）使我國(guó)的行政訴訟與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)接軌

從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)類型有三種：壓制式的或事后的權(quán)利保護(hù)、暫時(shí)性的權(quán)利保護(hù)、預(yù)防性權(quán)利保護(hù)。[5]從理論上來(lái)講，上述三種權(quán)利保護(hù)類型互相補(bǔ)充，組成一個(gè)有效且無(wú)漏洞的權(quán)利保護(hù)體系，缺乏其中之一就會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，從而對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)造成不利。因此，國(guó)外立法對(duì)預(yù)防性權(quán)利保護(hù)早有規(guī)范。在英國(guó)，行政法有禁止令、執(zhí)行令、阻止令、確認(rèn)判決四種救濟(jì)手段和程序，可供行政相對(duì)人在其權(quán)益受到行政損害之前，事先向有關(guān)法院請(qǐng)求司法救濟(jì)。（注：參見(jiàn)王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年7月第1版，第184-194頁(yè)。）德國(guó)是行政訴訟中預(yù)防性權(quán)利保護(hù)理論構(gòu)造及實(shí)務(wù)運(yùn)作最成熟的國(guó)家。為了達(dá)到德國(guó)基本法第19條所要求的有效且無(wú)漏洞的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，該國(guó)建立了預(yù)防性不作為訴訟與預(yù)防性確認(rèn)訴訟。預(yù)防性不作為訴訟同英國(guó)的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當(dāng)事人權(quán)益之虞的行政處分之作成，當(dāng)事人請(qǐng)求法院預(yù)防性地加以制止的訴訟。預(yù)防性確認(rèn)訴訟同英國(guó)的確認(rèn)判決的功能相似，是指當(dāng)事人有特別的確認(rèn)利益時(shí)，請(qǐng)求法院確認(rèn)有即將發(fā)生之虞的法律關(guān)系的存在與否或者在未來(lái)不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認(rèn)的法律關(guān)系、地位，再結(jié)合某些（如給付、不作為等）請(qǐng)求權(quán)，將對(duì)其它領(lǐng)域產(chǎn)生放射效力，起到抑制紛爭(zhēng)產(chǎn)生的功能。（注：參見(jiàn)（臺(tái)）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93-95頁(yè)。）我國(guó)乃人民的社會(huì)主義國(guó)家，人民的權(quán)力高于一切，建立符合國(guó)際潮流的預(yù)防性行政訴訟既是形勢(shì)所趨，亦是保障人權(quán)所需。

（2）填補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟的法律漏洞

法律漏洞是指依現(xiàn)行法之基本思想及內(nèi)在目的對(duì)某項(xiàng)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定而沒(méi)有規(guī)定的現(xiàn)象。[6]有學(xué)者認(rèn)為：我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟雖以事后的司法救濟(jì)為重心，但在《行政復(fù)議條例》、《行政訴訟法》中均明文規(guī)定了執(zhí)行停止制度，亦即行政程序的執(zhí)行停止制度與司法程序的執(zhí)行停止制度。這兩種制度規(guī)定：在行政相對(duì)人提起行政復(fù)議或行政訴訟時(shí)，為了避免給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損害，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)可以依行政相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)決定停止行政決定的執(zhí)行。因此，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的救濟(jì)體系是有效且無(wú)漏洞的，沒(méi)有創(chuàng)立預(yù)防性行政訴訟的必要。其實(shí)不然，在這個(gè)問(wèn)題上，我國(guó)法律存在明顯的原發(fā)型的法律漏洞，理由如下：

其一，行政程序的執(zhí)行停止制度屬于內(nèi)部救濟(jì)，其有效性值得懷疑。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關(guān)系，甚至在一定程度上具有利害關(guān)系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對(duì)同一問(wèn)題的立場(chǎng)、觀點(diǎn)容易趨向一致，故部門(mén)偏見(jiàn)、部門(mén)袒護(hù)等現(xiàn)象較為普遍。這點(diǎn)也可以從我國(guó)行政復(fù)議制度的空洞化現(xiàn)象中略知一斑。據(jù)某一中級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)，該院受理的85起行政案件中有62件經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，占總數(shù)的72.94％，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經(jīng)過(guò)行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數(shù)的40.32％。由此可見(jiàn)，行政復(fù)議形同虛設(shè)絕非危言聳聽(tīng)。[7]因此，行政程序的執(zhí)行停止制度在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利方面存在明確的法律漏洞。

其二，司法程序的執(zhí)行停止制度雖屬于外部救濟(jì)而不存在部門(mén)偏見(jiàn)、部門(mén)袒護(hù)之弊病，但這種制度對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)往往緩不濟(jì)急。因?yàn)?，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。而在這種情況下，要求當(dāng)事人窮盡行政救濟(jì)無(wú)異于是從干枯的空洞中吸取石油。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，行政決定的執(zhí)行往往在行政救濟(jì)程序進(jìn)行中，甚至在進(jìn)行前就已經(jīng)終結(jié)，對(duì)該違法行政決定所產(chǎn)生的損害無(wú)法和難以排除，也就是說(shuō)在獲得判決之前，當(dāng)事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見(jiàn)，司法程序的執(zhí)行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟(jì)原則所設(shè)置的程序壁壘而大打折扣。

預(yù)防性行政訴訟能彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)行執(zhí)行停止制度的缺陷，表現(xiàn)在：一方面其屬于司法救濟(jì)，故能克服行政程序的執(zhí)行停止制度的部門(mén)偏見(jiàn)與部門(mén)袒護(hù)的弊病；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過(guò)行政救濟(jì)前置的壁壘，及時(shí)、有效地防止行政行為給當(dāng)事人造成的不可彌補(bǔ)的損害，因此，預(yù)防性行政訴訟的創(chuàng)立實(shí)屬必需。但我國(guó)創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟與外國(guó)相關(guān)制度相比較應(yīng)具有中國(guó)特色。

其一，在提訟的時(shí)間層面上，英、美、德等國(guó)法律均規(guī)定為行政處分作成之前或執(zhí)行完畢前。這就意味著允許當(dāng)事人在合法權(quán)益有被公權(quán)力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權(quán)要求司法干預(yù)。這種作法，從"控權(quán)論"出發(fā)，加強(qiáng)了對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，對(duì)保障人權(quán)很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預(yù)，也缺乏對(duì)行政權(quán)的尊重，而與三權(quán)分立原則相背。我國(guó)行政法應(yīng)堅(jiān)持"平衡論"，兼顧個(gè)人權(quán)益與社會(huì)公益。因此，當(dāng)事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執(zhí)行完畢以前提起預(yù)防性行政訴訟。

其二，英美國(guó)家在預(yù)防行政侵害方面，雖然救濟(jì)手段豐富，有公法上的救濟(jì)手段如禁止令、執(zhí)行令；有私法上的救濟(jì)手段如阻止令、確認(rèn)判決。然而，在適用程序上，手續(xù)繁雜，各不相同，并且執(zhí)行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人如選擇救濟(jì)方式有誤，就會(huì)導(dǎo)致敗訴。所以，英美國(guó)家預(yù)防性救濟(jì)程序弊病叢生。我國(guó)創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有簡(jiǎn)便、統(tǒng)一的特點(diǎn)，有利于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)。

二、預(yù)防性行政訴訟的適用條件與受案范圍

1.預(yù)防性行政訴訟的適用條件

預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟(jì)原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：

（1）損害的不可彌補(bǔ)性。對(duì)損害的不可彌補(bǔ)性不應(yīng)囿于字面意義，而應(yīng)作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無(wú)法或難以排除或難以彌補(bǔ)的損害，例如對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的侵害；B.有造成既成事實(shí)之虞的，例如土地使用權(quán)的許可，當(dāng)事人很可能立即在土地上進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，形成既成事實(shí)；C.僅能以金錢(qián)賠償才能救濟(jì)，例如人身自由的限制與剝奪；樹(shù)木的砍伐。

（2）損害的具體性與受害者的特定性。損害的具體性是指當(dāng)事人不能對(duì)違法的行政規(guī)范性文件等抽象性行政行為提起預(yù)防性行政訴訟。受害者的特定性是指預(yù)防性行政訴訟的資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對(duì)人。因?yàn)轭A(yù)防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當(dāng)事人必須比一般公眾有更多的利益。當(dāng)然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區(qū)別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對(duì)的是行政主體轄區(qū)的多數(shù)人，但受其影響的行政相對(duì)人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預(yù)防性行政訴訟的適用條件。

（3）執(zhí)行的短暫性。預(yù)防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執(zhí)行給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執(zhí)行，當(dāng)事人有足夠的時(shí)間提起行政復(fù)議、行政訴訟，違法行政決定在執(zhí)行前就可以被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷、變更，所以預(yù)防性行政訴訟只適用于立即執(zhí)行的行政決定。

2.預(yù)防性行政訴訟的受案范圍

為了體現(xiàn)社會(huì)公益，根據(jù)上述適用條件，借鑒國(guó)外的立法例，再結(jié)合我國(guó)實(shí)務(wù)中的具體情況，預(yù)防性行政訴訟的受案范圍應(yīng)界定在以下幾種情況：

（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴(yán)厲的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人權(quán)--人身自由權(quán)?；谶@種認(rèn)識(shí)，《治安管理處罰條例》規(guī)定："行政相對(duì)人在交納一定數(shù)目的保證金后，行政拘留可以暫緩執(zhí)行。"然而，該制度賦予了行政機(jī)關(guān)過(guò)大的自由裁量權(quán)，同行政程序的執(zhí)行停止制度一樣，其不是一種有效的權(quán)利保障手段。另外，行政拘留一經(jīng)執(zhí)行完畢，行政相對(duì)人被剝奪的人身自由，就再也無(wú)法得到恢復(fù)，只能通過(guò)金錢(qián)賠償來(lái)補(bǔ)償。根據(jù)《國(guó)家賠償法》規(guī)定，我國(guó)的國(guó)家賠償原則是慰撫性賠償原則，當(dāng)事人所得賠償僅具有象征性意義，其數(shù)額低于所受損失。[8]按照《國(guó)家賠償法》第26條規(guī)定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工平均工資計(jì)算。"所以，將行政拘留納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是必要的。

（2）勞動(dòng)教養(yǎng)。將勞動(dòng)教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：

其一，有關(guān)行政法規(guī)定：勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)主管勞動(dòng)教養(yǎng)的審查批準(zhǔn)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)由民政、公安、勞改部門(mén)的負(fù)責(zé)人組成。然而，在實(shí)務(wù)中勞動(dòng)教養(yǎng)的審批權(quán)掌握在公安機(jī)關(guān)手中。這樣公安機(jī)關(guān)既是追訴機(jī)關(guān)，又是裁決機(jī)關(guān)，不符合職能分離的原則。

其二，《行政處罰法》第42條規(guī)定："責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額的罰款，當(dāng)事人可以要求聽(tīng)證"。勞動(dòng)教養(yǎng)作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽(tīng)證程序之外，這不能不說(shuō)是一個(gè)立法缺陷。又因?yàn)槿藗冮L(zhǎng)期將勞動(dòng)教養(yǎng)定性為勞動(dòng)強(qiáng)制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規(guī)定的保證金制度，也不適用于勞動(dòng)教養(yǎng)。由此可見(jiàn)，有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的立法缺乏對(duì)當(dāng)事人程序保障的規(guī)定，不利于控制行政自由裁量權(quán)的濫用，容易侵害當(dāng)事人的人身自由，并且現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)的收容期限為1-3年，必要時(shí)可以延長(zhǎng)一年，其嚴(yán)厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤，就會(huì)給當(dāng)事人人身自由造成不可估計(jì)的損害，并且其損害還不能依法取得國(guó)家賠償，因?yàn)椋軅鹘y(tǒng)的勞動(dòng)教養(yǎng)不是行政處罰觀念的影響，《國(guó)家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動(dòng)教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認(rèn)為是可行的。理由如下：

其一，在行政訴訟實(shí)務(wù)中已將勞動(dòng)教養(yǎng)作為行政處罰的一種。最高人民法院在對(duì)《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍所作的司法解釋中規(guī)定："公民對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)作出的勞動(dòng)教養(yǎng)決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"

其二，預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損失。勞動(dòng)教養(yǎng)涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復(fù)，故將其列入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。

（3）可能造成既成事實(shí)的行政行為。這主要是發(fā)生在行政許可的領(lǐng)域內(nèi)。例如某有關(guān)土地使用權(quán)的行政許可行為侵犯了當(dāng)事人的土地使用權(quán)，如果按通常的救濟(jì)途徑，獲取土地使用權(quán)許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經(jīng)在土地上進(jìn)行了建筑或開(kāi)發(fā)。因此，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)最多以賠償?shù)姆绞绞請(qǐng)觥Ｌ貏e是申請(qǐng)者所建的項(xiàng)目具有公共使用目的（如公共設(shè)施、垃圾場(chǎng)等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當(dāng)事人提起預(yù)防性行政訴訟實(shí)屬必要。

（4）遲延的行政行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)，應(yīng)在法律規(guī)定的期間內(nèi)作出決定，法律沒(méi)有規(guī)定期間的應(yīng)在合理期間內(nèi)作出決定，不能要求當(dāng)事人在向法院提訟之前，無(wú)止境地等候行政機(jī)關(guān)的決定，特別是在不必要的等待可能會(huì)使當(dāng)事人遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失或失去較好的贏利機(jī)會(huì)時(shí)更是如此。因此，為了避免給當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失，應(yīng)允許當(dāng)事人在經(jīng)過(guò)合理的等待后，提起預(yù)防性行政訴訟，要求法院強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)及時(shí)履行行政義務(wù)。

（5）事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為雖不能直接對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，但有時(shí)其間接影響亦相當(dāng)巨大且難以彌補(bǔ)。因此，將之納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍，對(duì)保障當(dāng)事人合法權(quán)益很有必要。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：

資訊行為例如編制目錄、檢查結(jié)果、鑒定結(jié)果等，對(duì)當(dāng)事人的利益有時(shí)起著生死攸關(guān)的作用，如檢查結(jié)果的可能會(huì)對(duì)那些被認(rèn)為有產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結(jié)果的，防止對(duì)當(dāng)事人造成不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)允許其在檢查結(jié)果未前提起預(yù)防性行政訴訟。

[1]參見(jiàn)《行政訴訟法》第2條，第44條。

[2]參見(jiàn)[臺(tái)]朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第90頁(yè)。

[3]參見(jiàn)王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第642頁(yè)。

[4]葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第86頁(yè)。

[5]參見(jiàn)（臺(tái)）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93頁(yè)。

[6]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第251頁(yè)。

篇(6)

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭(zhēng)議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢(shì)下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對(duì)人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)。行政訴訟對(duì)行政主體而言是法院對(duì)行政主體的法律監(jiān)督制度；對(duì)于行政相對(duì)人而言，則是法院對(duì)行政相對(duì)人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國(guó)家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國(guó)家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過(guò)對(duì)行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過(guò)程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過(guò)受理和審理行政訴訟案件，依法對(duì)被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對(duì)人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對(duì)人在提訟之前根本無(wú)法與行政主體對(duì)抗，而只能服從，所以，沒(méi)有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人的合法權(quán)益無(wú)法得到保障。從這層意義上說(shuō)，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，在相對(duì)人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對(duì)人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對(duì)被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說(shuō)，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個(gè)方面。至于合法具體行政行為對(duì)相對(duì)人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過(guò)程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們?cè)诜稍S可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會(huì)出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒(méi)有獲得完全解決，即公共利益與個(gè)人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)合理性的訴求呼聲越來(lái)越高。由于行政管理活動(dòng)的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過(guò)嚴(yán)密的法律規(guī)范來(lái)約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門(mén)廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過(guò)度膨脹，客觀上造成了對(duì)行政法制的破壞。隨著社會(huì)民主與法制的健全發(fā)展，對(duì)自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對(duì)人對(duì)行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來(lái)越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對(duì)人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到行政主體的行政權(quán)來(lái)源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對(duì)行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過(guò)語(yǔ)言、文字、符號(hào)或行動(dòng)等表示出來(lái)，為行政相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對(duì)人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對(duì)人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對(duì)人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對(duì)人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對(duì)人所提出的處理意見(jiàn)，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見(jiàn)將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對(duì)人的處理意見(jiàn)，意味著承諾接受相對(duì)人的意見(jiàn)作為自己的意見(jiàn)。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭(zhēng)議權(quán)、化解糾紛的合意，無(wú)論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對(duì)人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會(huì)導(dǎo)致被行政主體申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來(lái)的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開(kāi)放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對(duì)人參與下進(jìn)行的。具體到個(gè)案而言，行政的公眾參與即為相對(duì)人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對(duì)人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)。相對(duì)人對(duì)行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對(duì)公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見(jiàn)和愿望，要求行政主體采納并對(duì)其原有意志進(jìn)行修正，通過(guò)雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對(duì)人意志或?qū)⑾鄬?duì)人意志吸收到行政意志中的結(jié)果。也就是說(shuō)，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對(duì)人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動(dòng)，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對(duì)話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對(duì)人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對(duì)人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過(guò)訴訟調(diào)解化解行政爭(zhēng)議，并不是放棄法院對(duì)行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來(lái)審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請(qǐng)求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問(wèn)題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來(lái)審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒(méi)有注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會(huì)所獲利益、個(gè)人利益與國(guó)家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒(méi)有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒(méi)有說(shuō)明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過(guò)程來(lái)審查。即應(yīng)審查看有沒(méi)有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對(duì)人法律知識(shí)或其它知識(shí)的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來(lái)自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒(méi)有為換取相對(duì)人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭(zhēng)議和應(yīng)對(duì)復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

篇(7)

關(guān)鍵詞：公益行政訴訟；司法權(quán)實(shí)現(xiàn)；社會(huì)公眾

從現(xiàn)行法律上講,我國(guó)行政訴訟的相關(guān)法律至今尚未確定公益行政訴訟這一制度。但在司法實(shí)踐中,有關(guān)公益行政訴訟的案件卻層出不窮，我國(guó)《行政訴訟法》第二條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟。第四十一條:原告提訟應(yīng)當(dāng)符合的首要條件是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十二條:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。將“相對(duì)人原告資格論”改為“利害關(guān)系人原告資格論”,加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，糾正實(shí)踐中被理解為只有行政行為特定針對(duì)的相對(duì)人才能成為適格的原告這一想法,并賦予相關(guān)受害人的原告資格,擴(kuò)大了訴權(quán)范圍。但在司法實(shí)踐中,公益行政訴訟因缺乏必要的法律依據(jù),所以勝訴的甚少。

一、公益行政訴訟的概念

公益行政訴訟是我國(guó)法學(xué)界特有的概念，關(guān)于公益行政訴訟的概念，首先應(yīng)明確公益的涵義，馬懷德教授認(rèn)為，公益有雙層含義。第一層是社會(huì)公共利益，則為社會(huì)成員所享有的利益。公益的第二層是國(guó)家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護(hù)公民的利益和國(guó)家的利益而出現(xiàn)的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害社會(huì)公共利益或國(guó)家利益時(shí)，任何組織和個(gè)人均可根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán),對(duì)違法、違規(guī)行為,依法向法院直接提出請(qǐng)求或向特定機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，并由特定機(jī)關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。這類訴訟的出現(xiàn),是社會(huì)進(jìn)步的顯著標(biāo)志,它表明了人們法律意識(shí)與權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)。

二、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙

《若干解釋》第12條之規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關(guān)系的人享有原告資格，并且有間接利害關(guān)系甚的人也應(yīng)該有原告資格。所以說(shuō)這一規(guī)定應(yīng)征了現(xiàn)代行政訴訟法不斷擴(kuò)大原告資格的范圍這一趨勢(shì)。但司法實(shí)踐中，通常只有直接利害關(guān)系才被承認(rèn)。因此,鑒于我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度的缺陷,導(dǎo)致公眾無(wú)法直接通過(guò)民事訴訟或行政訴訟程序來(lái)保護(hù)國(guó)家和公共利益不受侵害。所以我國(guó)公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。

三、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要性

1．填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對(duì)某些問(wèn)題應(yīng)加以司法控制而實(shí)際上沒(méi)有實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的現(xiàn)象。因違法相對(duì)人不,其他人沒(méi)有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對(duì)社會(huì)公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護(hù)意識(shí)，隨著法律意識(shí)的普遍提高,在法治社會(huì)中,面對(duì)不公平、不合法的事,任何一個(gè)公民,都有權(quán)利通過(guò)司法救濟(jì)的最終程序得到解決，就可以填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白,從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)。

2．遏制違法行為發(fā)生、實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利義務(wù)。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發(fā)生,實(shí)現(xiàn)公民參與國(guó)家管理的權(quán)利和義務(wù)。生活中一些違法、違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生，侵害社會(huì)公眾的利益。現(xiàn)實(shí)的民事侵權(quán)糾紛中,包括行政機(jī)關(guān)的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過(guò)訴訟對(duì)侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國(guó)家管理的積極性。可能有人會(huì)說(shuō)這也可能引訟權(quán)利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對(duì)侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權(quán)濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權(quán)的民事責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)應(yīng)早日建立公益行政訴訟,,實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。構(gòu)建公益訴訟制度有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，我國(guó)公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個(gè)人公益訴訟原告的資格是促進(jìn)公益訴訟司法救濟(jì)的前提，也能使我國(guó)司法權(quán)更好的得以實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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